TRIBUNALE DI MILANO, 26 marzo 2010 – Riva Crugnola Presidente – Consolandi Relatore – Gianfranco Guarnieri, Marcello Guadalupi e Laura Pigoli (avv. Olivetti) c. Sorgente Immobiliare S.r.l.

Società – Società a responsabilità limitata – Denuncia al Tribunale ex art. 2409 c.c. – Legittimazione attiva del collegio sindacale obbligatoriamente nominato – Sussistenza

(Artt. 2409, 2477 c.c.)

È ammissibile la denuncia al Tribunale presentata dal collegio sindacale obbligatoriamente nominato in società a responsabilità limitata (1)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI MILANO
SEZIONE OTTAVA CIVILE

Composto da:

Dott. Elena RIVA CRUGNOLA         Presidente
Dott. Enrico CONSOLANDI             Giudice Relatore
Dott. Alessandra DAL MORO         Giudice

ha pronunciato la seguente

sul ricorso presentato il 16.12.2009 dai sindaci di SORGENTE IMMOBILIARE SRL, sigg. dott. Gianfranco Guarnieri, Marcello Guadalupi e Laura Pigoli ex art. 2409 c.c.;
sentite le parti alla udienza collegiale del 16.3.2010. ove son comparsi i sindaci ricorrenti con il difensore avv. Guido Olivetti, si è costituita la società in persona del curatore speciale e non è comparso il difensore dell’amministratore unico, sig. Vincenzo Montanaro;
vista la rinuncia al mandato depositata dal difensore del detto A.U. in data 25.3.2010

OSSERVA

È da premettere che si tratta di società soggetta all’ob­bligo di nomina di sindaci, ex art. 2477 c. 2 cc, avendo un capitale di euro 1.225.000,00.

Nel loro ricorso i sindaci espongono di aver più volte richiamato ai propri doveri l’amministratore unico il quale, da ultimo nella assemblea del 20 ottobre 2009, ha dichiarato di “non aver avuto tempo di occuparsi della parte amministrativa della società e pertanto di non essere in grado di presentare alcuna situazione contabile”. In effetti nella relazione al bilancio 31 dicembre 2008 il collegio sindacale sottolineava la carenza di mezzi propri e risorse finanziarie e criticava l’organizzazione della società, che non consentiva, appunto, una corretta amministrazione.

In ogni caso il bilancio al 31 dicembre 2008 evidenziava perdite che riducevano il capitale sociale di oltre un terzo, senza che siano poi stati presi provvedimenti; l’assemblea del 20 ottobre 2009 era stata convocata dal collegio sindacale proprio per queste valutazioni, ma senza alcun esito, se non una successiva assemblea tenutasi il 9 dicembre 2009 su convocazione dell’amministratore unico, in seconda convocazione, con presentazione di una ulteriore situazione contabile dalla quale, per dichiarazione dell’am­ministratore stesso, emergeva un risultato economico infrannuale peggiorativo del precedente bilancio, che già era in grave perdita.

A questa situazione si deve aggiungere che la società, proprietaria di un immobile, sul quale è stato richiesto un mutuo fondiario, aveva stipulato un primo contratto di appalto con una società – poi fallita, nella quale sono soci sia l’amministratore unico stesso che sua moglie – per lavori su questo immobile; in assemblea l’amministratore ha dichiarato che nei confronti di questa società sono stati effettuati pagamenti superiori a quanto contrattualmente dovuto.

Si tratta quindi di conflitto di interessi a danno della società ed in favore dell’amministratore, o meglio di sua società.

Da ultimo l’amministratore ha dichiarato di aver risolto il contratto con la prima società e di averne stipulato altro con tale società Magnolia ristrutturazioni srl, senza produrre il testo del contratto.

Da questi semplici fatti, che l’amministratore, costituitosi, non smentisce ed anzi che sono stati ricostruiti proprio sulla base delle sue parole, risultano gravi irregolarità sia sotto il profilo della mancata ricapitalizzazione che sotto quello del conflitto di interessi con possibilità di danno per la società e principalmente per il grave pericolo di perdere anche l’im­mobile sul quale dovevano essere effettuati i lavori.

Sussistono dunque gli estremi di fatto per i provvedimenti richiesti: al riguardo si rileva che la ispezione non ha utilità, posto che i fatti sono scontati, come s’è visto ammessi dallo stesso resistente, per cui deve essere nominato un amministratore giudiziario, in sostituzione dell’attuale amministratore, per la durata di mesi sei che provveda ad appurare la situazione della società e prenda i provvedimenti necessari in relazione a conflitto di interessi, recupero somme pagate in eccesso alla appaltatrice, nonché situazione di perdita evidenziata.

In relazione alla natura della società si pongono tuttavia delicate questioni giuridiche che verranno ora affrontate.

L’ART. 2409 CC IN TEMA DI SRL, SU ISTANZA DEI SIN­DACI DI NOMINA OBBLIGATORIA

Come noto sul tema la giurisprudenza è divisa, avendosi pronunce di ammissibilità (fra tutte Trib. Roma 6.7.2004 rel. Vannucci, in Società 2005, p. 359, sostanzialmente nello stesso senso Trib. Udine 18.6.2004 e Trib. Treviso 26.9.2004, entrambe in www.judicium.it), fra le quali spiccano quelle del Tribunale di Roma per autorevolezza ed argomentazione, accanto ad altre che ritengono del tutto inapplicabile alle srl, in ogni caso, tale procedura (appello Roma, 7.4.2005 rel. Cavallo, ric. LNG Terminal); infine è stata sollevata questione di costituzionalità in relazione alla ritenuta abrogazione della procedura ex 2409 cc per le srl, ad opera del legislatore delegato, per carenza, appunto, di delega (app. Trieste in Società 2005 pag. 355 ed anche nella rassegna del sito www.judicium.it).

Questo stesso Tribunale dopo una iniziale pronuncia per la ammissibilità nel 2005 aveva poi mutato indirizzo, che verrà qui nuovamente mutato per tornare all’originario, nel frattempo autorevolmente condiviso dal Tribunale di Napoli sez. 7, 14.5.2008 in Società 2009, pag. 1019.

Occorre poi confrontarsi con la sentenza della Corte Costituzionale n. 481 del 2005 e con la recentissima pronuncia della Cassazione del 29.10.2009 depositata il 13.1.2010 n. 403/2010.

Il punto più controverso della questione è l’ampiezza del richiamo contenuto nell’art. 2477 cc, stante la mancanza nella legislazione riformata dal d.lgs. 6/2003 (e successive modifiche) di una norma di richiamo generica alla disciplina delle spa e di un richiamo specifico quale era quello dell’art. 2488 cc della previgente codificazione.

Va però subito notato il tenore del richiamo contenuto nell’art. 2488 cc abrogato – “anche quando manca il collegio sindacale, si applica l’art. 2409 cc” –: l’argomento che si fonda su tale norma abrogata, di natura letterale e propugnato dalla Cassazione citata, in realtà si presta ad essere rovesciato, perché quel richiamo era dal legislatore inteso come necessario per il solo caso non vi fosse il collegio sindacale. A contrario se ne ricava che quando tale collegio vi sia, come nel caso qui considerato, il ricorso era già ammesso per motivi diversi e sistematici.

La abrogazione del richiamo contenuto nell’art. 2488 cc vale dunque a escludere che quando non vi sia collegio sindacale ed in particolare collegio sindacale obbligatorio, come si vedrà, sia possibile per i soci presentare il ricorso ex articolo 2409 cc, il che deve darsi per scontato perché si tratterebbe effettivamente di sovrapposizione con il ricorso cautelare di cui all’articolo 2476 comma III codice civile; proprio questo è il senso che deve attribuirsi al passo della relazione alla riforma che si citerà infra e cioè chiarire che il socio non dispone del potere di sollecitare provvedimenti di cui all’articolo 2409 cc, il che non può valere tuttavia ad escludere che anche i sindaci siano privi di questo potere, che, si vedrà, deve intendersi espressamente richiamato dall’articolo 2477 cc oggi vigente, in tema di controllo legale dei conti, un controllo che chiaramente non spetta ai soci, ma ai sindaci. È in effetti connaturato al controllo, un tempo solo contabile, ora anche gestionale, sugli atti sociali tipico dei sindaci, il potere di suscitare i provvedimenti dell’art. 2409 cc, al fine di poter ovviare alle “gravi irregolarità” riscontrate durante i loro compiti, dei quali, altrimenti dovrebbero restare impotenti spettatori.

Sono stati spesi, e consumati, molti argomenti a favore dell’una piuttosto che dell’altra soluzione, ma non può non rilevarsi come il ruolo del sindaco comporti anche una responsabilità per atti sociali, atti sui quali egli ha un potere (dovere) di controllo, ma nessuno di intervento: negargli l’unico strumento in tal senso, il ricorso ex art. 2409 cc, lo porterebbe ad essere esposto ad una responsabilità per fatto del terzo – l’amministratore – rispetto al quale non disporrebbe, in realtà, di alcun potere.

Anche le dimissioni non varrebbero ad esimerlo da responsabilità, posto che la società potrebbe non accettarle o non nominare nuovi sindaci.

Sotto il profilo letterale si nota che esiste una norma di rinvio dalla disciplina delle srl a quella delle spa, sullo specifico tema, cioè l’ultimo comma dell’art. 2477 cc, che trattando dei sindaci, al secondo e terzo comma stabilisce quando la nomina ne sia inderogabilmente dovuta e al quarto comma recita che in tali casi “si applicano le disposizioni in tema di società per azioni”: dato che l’art. 2409 cc fa parte proprio della sezione che si occupa del collegio sindacale delle spa, il rinvio – a parere del Tribunale tutt’altro che generico contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte di cassazione nella sentenza sopra citata – ha l’effetto, per le società rientranti nei commi 2 e 3 dell’art. 2477 cc – quali la Sorgente Immobiliare srl – di estendere anche la possibilità di denunzia al Tribunale delle gravi irregolarità.

A marcare la differenza con le società per azioni nelle srl il collegio sindacale svolge il controllo di gestione, inderogabilmente, ma unitamente al controllo contabile, quest’ul­tim­o solo in carenza di diversa disposizione dell’atto costitutivo che lo attribuisca alla società di revisione; nelle spa invece controllo di gestione e contabile sono inevitabilmente scissi.

Questo è il significato delle ultime parole dell’ultimo comma dell’art. 2477 cc inserite nel 2004 a specificare proprio che in carenza di diversa disposizione il controllo contabile vien fatto dal collegio sindacale.

Nessuna deroga quanto al ruolo dei sindaci è invece prevista in relazione all’art. 2409 cc, che di per sé costituisce naturale corollario della funzione dei sindaci.

Vero è che la attuale srl si caratterizza per una concezione del tutto autonoma rispetto alla spa, per cui va negato un rapporto di derivazione legislativa dell’una rispetto all’altra, a differenza della legislazione vigente prima del 2004, ma nel caso di specie è presente un esplicito rinvio.

Non è la disciplina delle srl ad essere omogenea rispetto a quella delle spa, ma è un’esigenza unitaria quella di estendere il controllo legale dei conti – e della gestione – alle società che raggiungano dimensioni tali, per capitale o fatturato e numero di dipendenti, da divenire realtà economiche imprenditoriali meritevoli di attenzioni pubbliche. La unitarietà, se si vuole, è quella dell’istituto dei sindaci, non riassumibile in quella del tipo di contratto sociale, perché da questa prescinde la necessità dei sindaci, che fa riferimento, come s’è detto, a parametri economici e non attinenti i rapporti fra i soci.

D’altronde se una è la responsabilità dei sindaci, in srl e spa, una ed identica deve essere anche la possibilità di reagire rispetto alle irregolarità degli amministratori.

È noto ed è scritto anche nella relazione alla nuova disciplina delle società che la esclusione del controllo ex art. 2409 cc per le srl è il portato del riconoscimento di poteri penetranti in capo al socio, con l’art. 2476, c. 2 e c. 3. Ciò comunque non pone al riparo dagli abusi degli amministratori quando siano voluti anche dai soci: è proprio quando si depauperi la società a favore del patrimonio dei soci stessi che si avrà una divergenza fra gli interessi del patrimonio sociale e quelli dei soci, che può ripercuotersi in gravi danni per la società e per i terzi. È in questi casi che maggiormente si evidenzia la utilità di un controllore nell’interesse della società e soprattutto dei suoi creditori che non coincida con le persone dei soci, un controllo che è previsto, per le maggiori entità economiche, nel collegio sindacale, con tutti i suoi poteri, ivi compreso il ricorso ex art. 2409 cc.

In altre parole se il legislatore ha avvertito la insufficienza in taluni casi dell’enforcement privato costituito dalla volontà e interesse concorrente dei soci alla conservazione del patrimonio sociale, con la possibilità di agire in responsabilità e chiedere la revoca, aggiungendovi un enforcement di carattere pubblicistico e preventivo costituito dal controllo legale dei conti, allora appare incongruo che si tratti di un rafforzamento diverso da quello delle SPA, monco dei poteri di cui all’art. 2409 cc, ed in tal senso deve leggersi in modo ampio il richiamo di cui all’art. 2477 cc.

Né varrebbe obiettare che la srl per sua natura è destinata ad una compagine sociale più ristretta e a gestire imprese di minori dimensioni: è chiaro che in alcuni casi, quale quello considerato, le dimensioni sono tutt’altro che minime, altrettanto chiaro è che la minor circolazione del capitale è un fattore che favorisce il crearsi di una compagine sociale con interessi coincidenti, nella quale il patrimonio sociale non trovi quella naturale tutela insita nell’esservi una minoranza non disponibile ad accettare manovre intenzionalmente depauperative, o anche solo eccessivamente rischiose.

Perciò nelle srl si potrà più facilmente avere il caso di soci-tiranni, magari unici, senza il contraltare del controllo di una pluralità di altri soci.

L’art. 2476 cc crea una tutela al socio nei confronti degli amministratori, ma è del tutto inidoneo a tutelare l’esi­gen­za dei terzi all’affidamento e alla integrità della garanzia patrimoniale.

Se è chiaro l’intento del riformatore del 2004 di cercare di offrire ai soci, con la srl, un “colà dove si puote ciò che si vuole”, con un ampio controllo e notevoli facoltà di recesso ai soci di minoranza, quali contraltari di questa libertà, si deve constatare come residuino comunque degli obblighi contabili e di controllo, ristretti ai casi dell’art. 2477 c. 2 e 3 cc.

In particolare l’obbligo di collegio sindacale denota la tutela non solo di un interesse dei soci, che potrebbero, se così fosse, rinunciarvi, ma soprattutto della collettività ed è del resto sin dai tempi delle Compagnia delle Indie, sin da quando la responsabilità limitata era un privilegio concesso con “octroi” reale, che vengono messi in luce i pericoli derivanti alla collettività quando di questo “privilegio” si abusi.

I limiti dell’art. 2477 c. 2 e 3 cc segnano dunque il confine oltre il quale sussiste un interesse pubblico al controllo sindacale, un controllo che ha una duplice funzione: di tutela tecnica del socio, dunque di carattere privatistico, ma anche di tutela dei terzi e per questo, oltre certi limiti di dimensioni della società, inderogabile.

Se così è, però, non vi è ragione di ritenere i sindaci delle srl – nei soli casi di loro nomina obbligatoria – monchi del potere loro riconosciuto dall’art. 2409 cc in tema di società per azioni e ciò significa che la lettura corretta del rinvio operato dall’ultimo comma dell’art. 2477 cc ricomprende anche il potere di ricorso alla A.G. in caso di grave irregolarità.

Sotto questo profilo appare del tutto superabile l’argo­mento letterale, sollevato dalla Corte d’Appello di Roma, per cui l’art. 92 disp. att. cc novellato, nel menzionare il decreto dell’art. 2409 cc, fa riferimento alle società dei soli capi 5 e 6 del titolo 5 del libro 5 del cc (cioè alle spa e alle sapa) e pertanto escluderebbe le srl dal novero cui si può applicare questo controllo giudiziario. Infatti poiché la ragione del rinvio dell’art. 2477 cc è l’unitarietà dell’istituto dei sindaci, quando essi siano prescritti inderogabilmente, il decreto di cui all’art. 92 disp. att. cc., anche in tema di srl, resta previsto da una norma stabilita dal capo 5 del titolo 5 del libro 5: l’art. 2409 cc appunto.

Diversamente deve ritenersi per quei casi in cui sono i soci a volere il controllo sindacale (art. 2477 c. 1 cc), perché in questi casi il controllo è stabilito nell’interesse dei singoli soci e deve riconoscersi che questi già per legge dispongono di poteri (art. 2476 cc) anche maggiori per la tutela delle loro ragioni. Il richiamo dell’art. 92 disp. att. cc alle sole spa e sapa è dunque effettivo, ma derogato dal richiamo dell’art. 2477 cc che estende, in via eccezionale, alle srl nei casi dell’art. 2477 c. 2 e 3 le norme sulle spa.

In quest’ottica nulla può trarsi né dall’esame della legge delega per la riforma del diritto societario, né della relazione alla riforma, perché non si tratta di vedere se le srl e le spa debbano avere una disciplina distinta, il che è letteralmente previsto, bensì di vedere se la disciplina del collegio sindacale sia unitaria o meno.

È per altro indubbio che negli ora menzionati testi – legge delega e relazione – più volte, sia invece esplicitamente ammessa quale finalità della riforma la certezza dei rapporti con i terzi e la conservazione della garanzia patrimoniale della società (art. 3 legge delega: “La riforma della disciplina della società a responsabilità limitata è ispirata ai seguenti principi generali: ... omissis ... c) prevedere la libertà di forme organizzative, nel rispetto del principio di certezza nei rapporti con i terzi” e poi “In particolare, la riforma è ispirata ai seguenti principi e criteri direttivi: ... f) ampliare l’autonomia statutaria con riferimento alla disciplina del contenuto e del trasferimento della partecipazione sociale, nonché del recesso, salvaguardando in ogni caso il principio di tutela dell’integrità del capitale sociale e gli interessi dei creditori sociali”), finalità cui tende l’azione ex art. 2409 cc dei sindaci.

La riforma ha contemperato esigenze in molti casi contrapposte, limitando il controllo all’istanza dei sindaci e quando la srl gestisca una impresa di adeguate dimensioni o con capitale elevato sui minimi e pari a quello delle SPA, come nel caso di specie.

Vi sono anche altri principi costituzionali che inducono a ritenere la possibilità ed opportunità dell’inserzione del controllo legale dei sindaci nel senso qui propugnato, che sono la libertà dell’iniziativa economica privata (art. 41) che non sia, però, in contrasto con l’utilità sociale o possa recare danno alla sicurezza, nonché, lato sensu, il dovere di solidarietà economica e sociale di cui all’art. 2: ne deriva la possibilità di prevedere controlli sulla attività economica ove questa abbia dimensioni tali da poter concretamente incidere su interessi che non possono ritenersi esclusivamente dei soci.

Né può valere sul punto la argomentazione della Corte d’Appello di Roma, che ritiene che le srl non possano avere un sistema di controlli più incisivo rispetto alle spa: già s’è detto che il controllo del socio ha finalità diverse e più limitate rispetto a quello dei sindaci, al quale solo è possibile ricondurre un carattere pubblicistico, che è quello che ha indotto il legislatore a considerare differente il caso di piccola srl da quello di società con capitale o attività economica importanti. Diversamente il patrimonio potrebbe restare alla mercè di soci che, d’accordo fra loro, ne volessero disporre al mero fine di depauperarlo a proprio vantaggio, con grave danno dei creditori e della stessa attività economica della società.

Ed infine non pare possibile che vi sia una responsabilità dei sindaci ove questa non sia affiancata dalla possibilità di esperire efficaci rimedi ad irregolarità gestionali e/o contabili, diversamente potendosi arrivare a casi di responsabilità oggettiva. Chi risponde di un fatto deve disporre dei mezzi per poterlo evitare e questo argomento pare risolutivo nella pur complessa interpretazione delle nuove norme societarie in tema di ricorso ex art. 2409 cc.

Occorre a questo punto confrontarsi con gli argomenti della Corte Costituzionale e di Cassazione per la autorevolezza dei due arresti giurisprudenziali.

In realtà la Corte Costituzionale non ha direttamente esaminato il problema di cui trattasi, che è squisitamente interpretativo, occupandosi del diverso problema della costituzionalità della eliminazione della possibilità di sollecitazione del tribunale ex articolo 2409 da parte dei soci, più che dei sindaci.

Come giustamente rileva il tribunale di Napoli la Corte Costituzionale non ha svolto alcuna disamina del richiamo di cui all’articolo 2477 codice civile: la Corte si è limitata a rilevare come non sussista disparità di trattamento censurabile per il fatto che non sia previsto il controllo giudiziario de quo, il che ovviamente non può essere portato come argomento circa il fatto che questo controllo in alcuni casi effettivamente possa sussistere.

La sentenza costituzionale all’ultimo paragrafo recita:

“A prescindere dalla opinabilità (ampiamente argomentata dalla Corte di Trieste) dell’interpretazione secondo la quale la denuncia ex art. 2409 cod. civ. – per il mero fatto che è inserita in un paragrafo del codice civile (§ 3 della sezione VI-bis) intitolato “del collegio sindacale” – costituirebbe un “potere” del collegio sindacale, la cui esperibilità deriverebbe dalla sola circostanza che un tale collegio esista, è evidente l’inconsi­stenza di una censura la cui fondatezza presupporrebbe la sostanziale assimilabilità di soci e sindaci”.

Si reputa di aver adeguatamente motivato nella parte che precede circa argomenti del tutto diversi dalla mera assimilabilità fra soci e sindaci, che anzi qui si nega e si nega anche quanto a collegio sindacale c.d. “obbligatorio” e “volontario”.

La lettura del paragrafo stesso dimostra come la Corte non abbia argomentato circa la impossibilità del ricorso ad opera dei sindaci in qualsiasi caso, bensì circa la negata assimilabilità delle posizioni dei soci e dei sindaci. Una differenza questa su cui si fonda la argomentazione qui propugnata per cui ben diverso è il ricorso dei soci nel proprio interesse da quello attinente il controllo legale dei conti, operato dai sindaci, per il quale vige la disciplina delle società per azioni, anche nelle società a responsabilità limitata.

Il recente arresto giurisprudenziale della Corte di Cassazione sopra citato è invece effettivamente in termini, ma non può essere condiviso, notandosi preliminarmente come si sia trattato di una decisione in punto spese e come la Cassazione stessa qualifichi nuova la questione, per cui non si può ritenere di trovarsi di fronte ad un orientamento consolidato.

L’argomento della Cassazione di natura letterale fondato sulla abrogazione del richiamo di cui all’articolo 2488 ultimo comma cc, già si è detto, non convince perché quell’abro­gazione vale a escludere la possibilità dei soci di ricorrere, il che nulla dice quanto al richiamo di cui all’articolo 2477; del pari già si è detto della portata dell’articolo 92 delle disposizioni di attuazione, che è un altro argomento letterale fatto proprio dalla Corte di Cassazione: il richiamo dell’arti­colo 2477 codice civile fa sì che nel caso di specie debba applicarsi la disciplina delle società per azioni, il che è proprio il contenuto dell’articolo 92 delle disposizioni di attuazione.

In realtà è proprio l’ultimo comma dell’articolo 2488 cc, oggi abrogato, che recitava “anche quando manca il collegio sindacale si applica l’articolo 2409”, a convincere dell’inconcludenza dell’argomento letterale, perché l’inciso “anche quando manca il collegio” significa che quella norma non era destinata ad operare in ogni caso, ma solo nei casi di assenza del collegio sindacale, perché in quel caso erano già sufficienti le norme sul collegio sindacale.

In ogni caso deve osservarsi come, se è vero che la società responsabilità limitata appare modellata assai meno che in passato sul tipo della società per azioni, sono ancora assai frequenti i richiami a quella disciplina per casi specifici, quali ad esempio la impugnazione delle delibere assembleari ed il bilancio ed alcune fasi, quali la liquidazione, abbiano una disciplina comune alle spa: non vi è motivo dunque di dare una lettura riduttiva al richiamo operato dall’articolo 2477 cc, tanto più in presenza di ragioni sistematiche di equiparazione della responsabilità – dunque necessariamente dei poteri – del collegio sindacale e della presenza di identica ratio per i casi di società a responsabilità limitata per così dire maggiori, consistenti nella tutela dei terzi e delle attività economiche.

La Corte infine argomenta circa le funzioni differenti del collegio sindacale nelle società a responsabilità limitata per trarne che si tratta di un controllo contabile più che di gestione e legalità: deve considerarsi che l’inciso che attribuisce il controllo contabile al collegio sindacale è stato inserito successivamente alla riforma e per il caso di applicazione della disciplina delle società per azioni: l’inciso dunque tende a colmare una lacuna creatasi proprio per il caso di collegio sindacale obbligatorio, per il fatto che la disciplina delle Spa attribuisce al collegio sindacale il controllo gestionale e non contabile.

L’inciso è dunque rivolto ad attribuire al collegio sindacale in questi casi anche il controllo contabile e non esclusivamente il controllo di gestione: la questione è di particolare importanza quando sia nominato un revisore dei conti, nel qual caso evidentemente al collegio sindacale spetta il controllo gestionale, mentre, quando tale revisore non vi sia, al collegio sindacale della srl avrà entrambi i compiti, quello di controllo gestionale, perché tipico della disciplina delle società per azioni, in questi casi applicabile, e quello contabile, perché specificatamente attribuitogli dall’inciso inserito con il decreto legislativo 6 febbraio 2004 numero 37, che andava a modificare la precedente disciplina introdotta dal decreto 6 del 2003.

Infine l’argomento delle società calcistiche: il decreto legislativo n. 37 del 2004 all’articolo 8 prevede che alle società sportive aventi forma di società a responsabilità limitata si applichi comunque l’articolo 2409 cc: a prescindere dal fatto che si tratta all’evidenza di norma eccezionale dalla quale poco può dedursi circa la ricostruzione del sistema, l’ecce­zione consiste nel fatto che il ricorso exarticolo 2409 codice civile sia esperibile anche dal socio e quindi anche questo argomento per i fini che qui interessano è irrilevante.

Per quanto fin qui detto il Tribunale ritiene quindi ammissibile l’istanza svolta nel presente procedimento dai sindaci di srl di nomina obbligatoria e pertanto tale istanza, sussistendone i presupposti di fatto come sopra indicati, va accolta e va nominato un amministratore giudiziario.

Ai sensi dell’art. 741 cpc stante l’inerzia dichiarata del­l’or­gano amministrativo negli adempimenti contabili e la si­tuazione di perdita protrattasi per lungo tempo deve disporsi la immediata efficacia del presente decreto.

PQM

Visto l’art. 2409 comma 4 cc;

REVOCA

il signor Vincenzo Montanaro dalla carica di amministratore della Sorgente Immobiliare srl;

NOMINA

amministratore giudiziario della detta società il Dott. Silvano Cremonesi di Milano Via Passione n. 8 tel 02.76028101, con tutti i poteri di legge e in particolare quelli di ricostruire la si­tuazione contabile della società predisponendo situazione patrimoniale aggiornata e di provvedere al recupero di eventuali crediti verso terzi nonché di promuovere azione di responsabilità, e di convocare assemblea per la nomina di nuovi amministratori e per l’adozione dei provvedimenti eventualmente necessari in tema di capitale o per proporre, se del caso, la messa in liquidazione della società o la sua ammissione a procedura concorsuale, e ciò nel termine di mesi sei, salvo proroga.

Il presidente
Elena Riva Crugnola

(¹) La s.r.l. e il ricorso ex art. 2409 c.c.

SOMMARIO:

1. Il caso - 2. La normativa di riferimento - 3. La dottrina e la giurisprudenza - 4. Il commento - NOTE

1. Il caso

Il collegio sindacale di una s.r.l. (obbligatoriamente nominato ai sensi dell’art. 2477, 2° comma, c.c.) denuncia al Tribunale le irregolarità gestorie commesse dall’amministratore unico della società stessa. Tali irregolarità, in particolare, riguardano l’inerzia tenuta dall’amministratore dopo la riduzione del capitale della società di oltre un terzo per perdite, nonché il compimento di alcune operazioni in conflitto di interessi e in danno della società. La fattispecie concreta dà occasione al Tribunale di Milano per affrontare diffusamente la questione pregiudiziale relativa all’ammissibilità, nelle s.r.l., del ricorso ex art. 2409 c.c. presentato dal collegio sindacale. In tale contesto, i Giudici ripercorrono i principali arresti giurisprudenziali intervenuti sul tema, sino alla recentissima Cass., 13 gennaio 2010, n. 403, che ha escluso tout court l’applicabilità dell’art. 2409 c.c. alle s.r.l., anche nell’ipotesi di denuncia al Tribunale proposta dai sindaci obbligatoriamente nominati [1]. I giudici milanesi criticano però la tesi della Cassazione e, in aperto contrasto con l’orientamento espresso da quest’ultima, affermano l’ammissibilità, nelle s.r.l., della denuncia al Tribunale ex art. 2409 c.c., laddove questa sia presentata dal collegio sindacale obbligatoriamente nominato. Affermando tale principio, il Tribunale di Milano abbandona il proprio precedente indirizzo e torna all’originario orientamento espresso, all’indomani dell’entrata in vigore della riforma delle società di capitali, con il decreto 8 luglio 2005 [2].

2. La normativa di riferimento

Prima della riforma delle società di capitali, l’art. 2488, 4° comma, c.c. prevedeva che, «anche quando manca il collegio sindacale, si applica l’art. 2409». Nella vigenza di tale disposizione non vi era dunque alcun dubbio che, anche nelle s.r.l., fosse utilizzabile lo strumento previsto dell’art. 2409 c.c., sia ad iniziativa dei soci che del PM [3]. La disposizione contenuta nel “vecchio” art. 2488, 4° comma, c.c. è stata abrogata dalla riforma delle società di capitali. Nella Relazione illustrativa al testo del d.lgs. n. 6/2003, si legge che, a seguito della introduzione del «potere di ciascun socio di promuovere l’azione sociale di responsabilità e di chiedere con essa la provvisoria revoca giudiziale dell’amministratore in caso di gravi irregolarità, […] è sembrato logico che […] divenisse sostanzialmente superflua ed in buona parte contraddittoria con il sistema la previsione di forme di intervento del giudice quali quelle ora previste dall’art. 2409. Esse infatti sono sostanzialmente assorbite dalla legittimazione alla proposizione dell’azione sociale di responsabilità da parte di ogni socio e dalla possibilità di ottenere in quella sede provvedimenti cautelari come la revoca degli amministratori. La prospettiva è in sostanza quella di fornire ai soci uno strumento in grado di consentire ad essi di risolvere i conflitti interni alla società». Il testo della Relazione illustrativa del d.lgs. n. 6/2003 sembra dunque indicare un totale superamento dell’applicabilità dell’art. 2409 c.c. alle s.r.l. Per verificare la correttezza di tale indicazione contenuta nella Relazione illustrativa [4] occorre però prendere in considerazione anche un’altra disposizione di legge, contenuta nell’art. 2477 c.c., che prevede che, se la s.r.l. è obbligata alla nomina del collegio sindacale, «si applicano le disposizioni in tema di società per azioni» [5]. La genericità di questa relatio, infatti, lascia aperta la possibilità che essa sia considerata come riferita – in tutto o in parte – anche alla disciplina dettata dall’art. 2409 c.c., cioè ad una norma che è contenuta proprio tra le disposizioni del codice civile dedicate al collegio sindacale delle s.p.a. Se tale [continua ..]

3. La dottrina e la giurisprudenza

Il tema che si sta esaminando è oggetto di un acceso dibattito dottrinale e giurisprudenziale, sviluppatosi sin dall’entrata in vigore della riforma delle società di capitali e delle norme citate nel precedente paragrafo 2. Sul punto si sono delineati tre diversi orientamenti. Secondo una prima tesi, il rinvio operato dall’art. 2477, 5° comma, c.c. avrebbe l’effetto di rendere applicabile tout court l’art. 2409 c.c. alle s.r.l. con collegio sindacale obbligatorio. Pertanto, nelle s.r.l. tenute alla nomina dei sindaci, sia i soci (che rappresentino il decimo del capitale sociale), sia il collegio sindacale potrebbero azionare il controllo giudiziario per irregolarità gestorie [6]. La tesi appena ricordata viene sostenuta sulla base di diversi argomenti. In primo luogo, si osserva che l’istituto della denuncia al Tribunale per irregolarità gestorie è disciplinato all’interno del paragrafo del Codice civile dedicato al collegio sindacale e sarebbe dunque direttamente richiamato dalla relatio contenuta nell’art. 2477 c.c. [7]. Tale collocazione dell’art. 2409 c.c. risulterebbe peraltro coerente con l’oggetto e la natura dell’isti­tuto della denuncia al Tribunale per irregolarità gestorie, che riguarderebbe direttamente le funzioni e i compiti dei sindaci. Infatti, l’attribuzione al collegio sindacale della legittimazione alla presentazione del ricorso ex art. 2409 c.c. non avrebbe solo valore processuale, ma sarebbe espressione di un vero e proprio potere-do­vere (di natura sostanziale) dei sindaci, finalizzato a provocare l’intervento del tribunale, laddove questa sia l’ultima strada praticabile per eliminare le irregolarità nell’amministrazione [8]. La denuncia al Tribunale sarebbe dunque un istituto effettivamente riconducibile alla disciplina del collegio sindacale e, in quanto tale, sarebbe oggetto del richiamo contenuto nel­l’attuale art. 2477, 5° comma, c.c. I sostenitori della tesi dell’integrale applicabilità dell’art. 2409 c.c. alle s.r.l. obbligate alla nomina del collegio sindacale (e dunque proiettate verso la medio-grande impresa) osservano inoltre che la propria opzione interpretativa sarebbe in linea con la scelta del legislatore della riforma Vietti di intensificare il ricorso a strumenti di controllo esterni [continua ..]

4. Il commento

La tesi che – tra quelle prospettate nel precedente paragrafo – risulta a nostro avviso meno convincente è quella secondo cui non solo i sindaci, ma anche i soci di s.r.l. sarebbero legittimati alla presentazione della denuncia al Tribunale. Le critiche mosse dalla dottrina [24] nei confronti di tale indirizzo interpretativo risultano in effetti condivisibili: l’art. 2476 c.c. fornisce al socio di s.r.l. la possibilità di controllare direttamente l’operato degli amministratori e di tutelarsi rispetto ad eventuali irregolarità gestorie di questi ultimi chiedendone la revoca in via cautelare; a fronte di questi specifici poteri, risulterebbe dunque poco coerente (ed inutile) riconoscere ai soci di s.r.l. (che rappresentino il decimo del capitale sociale) anche la possibilità di chiedere al giudice l’ispezione dell’amministrazione della società e la revoca degli amministratori ai sensi dell’art. 2409 c.c. Anche la tesi che nega del tutto l’applicabilità dell’art. 2409 c.c. alle s.r.l. non risulta convincente, in quanto basata su argomenti non condivisibili. Ciò vale, in primo luogo, per l’argomento basato sull’avvenuta abrogazione della norma (l’art. 2488, 4° comma, c.c.) che, prima della riforma delle società di capitali, prevedeva espressamente l’applica­bi­lità dell’art. 2409 c.c. alle s.r.l. L’art. 2488, 4° com­ma, c.c. stabiliva che «anche quando manca il collegio sindacale, si applica l’art. 2409»; non è detto, però, che l’abrogazione di questa disposizione sia un indice inequivoco della voluntas legis di superare del tutto l’applicazione dell’art. 2409 c.c. nelle s.r.l. Ad un simile rilievo, infatti, si può replicare, come fa il Tribunale di Milano nella pronuncia in commento, che «il richiamo all’art. 2409 c.c. era ritenuto dalla legge necessario per il solo caso non vi fosse il collegio sindacale», e che invece, in caso di nomina del collegio sindacale (cioè proprio nell’ipotesi che qui rileva) «il ricorso era già ammesso per motivi diversi e sistematici». Anche l’argomento che si basa sul tenore letterale dell’art. 92 disp. att. c.c. presta il fianco ad essere criticato: è vero, infatti, che tale norma, nel menzionare il [continua ..]

NOTE