SOMMARIO:

1. Autonomia privata e clausole ex art. 2409-terdecies, 1° comma, lett. f-bis), c.c. - 2. Formulazione delle clausole e competenze del consiglio di sorveglianza - 3. L'indicazione delle 'operazioni strategiche' - 4. Profili critici della prassi statutaria - 5. Caratteri del modello e interpretazione degli statuti - NOTE

1. Autonomia privata e clausole ex art. 2409-terdecies, 1° comma, lett. f-bis), c.c.

La competenza del consiglio di sorveglianza a deliberare in ordine «alle operazioni strategiche e ai piani industriali e finanziari della società predisposti dal consiglio di gestione» sussiste, ai sensi della lett. f-bis) dell’art. 2409-terdecies, 1° comma, c.c., nei casi in cui sia previsto negli statuti [1]. Nelle società a modello dualistico la legge individua, altresì, ulteriori rilevanti ambiti di intervento che consentono all’autonomia statutaria di operare adattamenti in relazione alle specifiche esigenze presenti all’interno delle diverse compagini [2]. Per limitarsi ai più significativi – oltre alla determinazione del numero dei componenti degli organi della società – lo statuto può stabilire «particolari requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza» per l’assunzione della carica di membro del consiglio di sorveglianza (art. 2409-duodecies, 6° comma, c.c.), nonché individuare «altre cause di ineleggibilità o decadenza» rispetto a quelle già contemplate dalla legge e «cause di incompatibilità e limiti e criteri per il cumulo degli incarichi» (art. 2409-duodecies, 11° comma, c.c.). Quanto al consiglio di gestione, trova applicazione – in virtù del richiamo contenuto nel­l’art. 2409-undecies, 1° comma, c.c. – l’art. 2387 c.c., ai sensi del quale l’assunzione della carica può venire subordinata al possesso di particolari requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza, anche previsti da codici di comportamento redatti da associazioni di categoria o da società di gestione di mercati regolamentati. Lo statuto determina i poteri del presidente del consiglio di sorveglianza (art. 2409-duodecies, 9° comma, c.c.) e può disporre che, in caso di mancata approvazione del bilancio o quando venga richiesto da almeno un terzo dei componenti del consiglio di gestione o del consiglio di sorveglianza, la competenza per l’approvazione del bilancio di esercizio sia attribuita all’assemblea (art. 2409-terdecies, 2° comma, c.c.). Inoltre, è consentito che sia l’assemblea a stabilire il compenso del consiglio di gestione [art. 2409-terdecies, 1° comma, lett. a), c.c.] e che il consiglio di sorveglianza o il [continua ..]

2. Formulazione delle clausole e competenze del consiglio di sorveglianza

Con riferimento all’art. 2409-terdecies, 1° comma, c.c. è possibile distinguere tra competenze legali del consiglio di sorveglianza, individuate alle lett. da a) ad f) della norma, e compiti statutari aggiuntivi attribuiti ai sensi della successiva lett. f-bis) [7]. Quand’anche non siano utilizzati gli spazi di intervento che la legge concede all’autonomia dei soci, l’esame della prassi attesta che le funzioni del consiglio di sorveglianza possono comunque essere variamente articolate negli statuti. Ricorrenti sono le clausole che si limitano sostanzialmente a riprodurre le competenze legali senza prevederne di ulteriori [8]. È dunque esplicitato ovvero ribadito che il consiglio di sorveglianza nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione e ne determina il relativo compenso; approva il bilancio di esercizio e, ove redatto, il bilancio consolidato; esercita le funzioni di cui all’art. 2403, 1° comma, c.c.; promuove l’esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti dei componenti del consiglio di gestione; presenta la denunzia al tribunale ai sensi dell’art. 2409 c.c.; riferisce per iscritto almeno una volta all’anno all’assemblea sull’attività di vigilanza svolta, sulle omissioni e sui fatti censurabili rilevati [9]. Vi sono, peraltro, statuti di società «dualistiche» che mostrano un minor grado di analiticità e che si limitano ad intervenire sui soli aspetti non disciplinati dalla legge. In particolare, alcuni statuti a carattere sintetico non presentano riferimenti espressi all’art. 2409-terdecies, 1° comma, c.c., né regolano in altro modo le funzioni del consiglio di sorveglianza [10]. Quanto, invece, alle competenze statutarie [11], l’assenza di un obbligo, ai sensi della lett. f-bis) dell’art. 2409-terdecies, 1° comma, c.c., di individuare le categorie di operazioni da compiersi solo previa deliberazione del consiglio di sorveglianza, comporta che non sempre negli statuti viene operata una specificazione al riguardo. Una prima modalità di formulazione della clausola è, perciò, quella di prevedere che «il consiglio di sorveglianza delibera in ordine alle operazioni strategiche e ai piani industriali e finanziari della società predisposti dal consiglio di gestione, ferma in ogni caso la [continua ..]

3. L'indicazione delle 'operazioni strategiche'

Quando gli statuti specificano le categorie di atti ai sensi della lett. f-bis) dell’art. 2409-terdecies, 1° comma, c.c., nelle clausole viene di norma esplicitato che il consiglio di sorveglianza ha il potere di deliberare «in ordine alle operazioni strategiche e piani industriali e finanziari della società», mentre l’elen­cazione delle materie può essere introdotta dalla espressione «in particolare» [18] ovvero dalla precisazione che si tratta di catalogo predisposto «a titolo esemplificativo» [19] o «in via tassativa» [20]. Altri statuti individuano e circoscrivono le operazioni su cui delibera il consiglio di sorveglianza tramite ulteriori formulazioni e non qualificano in modo espresso come strategiche le fattispecie indicate [21]. È più raro, invece, che gli statuti chiariscano che cosa debba intendersi per operazione strategica e piano industriale e finanziario della società od elaborino definizioni di carattere generale, sulla base delle quali stabilire le categorie di atti per cui è necessario il coinvolgimento del consiglio di sorveglianza [22]. Riguardo alle materie qualificate come strategiche, vanno evidenziate, fra le più ricorrenti, l’acquisto e la cessione di partecipazioni, di aziende e di rami di azienda [23], le operazioni di investimento e disinvestimento [24], le modifiche statutarie [25], le operazioni sul capitale sociale della società o delle controllate [26], le fusioni e le scissioni [27], le operazioni immobiliari [28], la costituzione di società controllate [29], la stipulazione di accordi commerciali e parasociali [30], la concessione di garanzie [31]. È possibile ancora distinguere fra statuti che si limitano ad attribuire genericamente al consiglio di sorveglianza la competenza a deliberare su una determinata tipologia di atti e statuti che, invece, contemplano ulteriori indicazioni circa le soglie quantitative superate le quali l’operazione risulta rilevante [32]. L’ultima soluzione consente che siano i soci ad individuare in via preventiva nello statuto le materie ritenute strategiche per la società ed a definire con maggiore precisione gli ambiti di intervento del consiglio di sorveglianza. Infine, il coinvolgimento del consiglio di sorveglianza [continua ..]

4. Profili critici della prassi statutaria

La breve rassegna mostra come gli operatori, nell’adottare il sistema dualistico, abbiano elaborato innumerevoli soluzioni, al fine di individuare le funzioni «strategiche» del consiglio di sorveglianza, ferme, ovviamente, quelle legali di vigilanza. Dall’utilizzo o meno della facoltà concessa dall’art. 2409-terdecies, lett. f-bis), c.c., così come dalla scelta di una clausola piuttosto che di un’altra, derivano significativi riflessi quanto alla configurazione dell’intervento del consiglio di sorveglianza nell’amministrazione dell’impresa. In particolare, qualora lo statuto non richieda che le decisioni strategiche debbano essere preventivamente sottoposte al consiglio di sorveglianza, né elabori meccanismi di informazione nei suoi confronti, il suo ruolo potrebbe risultare «sostanzialmente passivo» [36]. La delicatezza del profilo giustifica, quindi, una particolare cautela nella redazione degli statuti e rende necessario procedere ad un approfondito esame circa le implicazioni connesse alla opzione prescelta. Con riferimento, poi, all’indicazione delle categorie di operazioni da ritenersi strategiche, vanno evitate soluzioni troppo ampie e, dunque, potenzialmente ambigue. Non sembra potersi dubitare della legittimità di quelle clausole che si limitano a conferire genericamente al consiglio di sorveglianza il potere di deliberare ai sensi dell’art. 2409-terde­cies, lett. f-bis), c.c. [37]. Appare tuttavia più puntuale una specificazione delle materie, che renda meno probabile il verificarsi di interpretazioni divergenti circa la qualificazione di una determinata operazione come strategica ed allontani l’eventualità di situazioni di conflitto interorganico tra consiglio di sorveglianza e consiglio di gestione [38]. Dunque, sulla scia delle società bancarie, ove la stessa recente normativa di vigilanza della Banca d’Italia richiede che gli statuti specifichino con precisione le competenze del consiglio di sorveglianza [39], anche nelle società di diritto comune sarà opportuno evitare formulazioni che possano ingenerare incertezze [40]. Inoltre, in presenza di un elenco di materie, deve potersi ricavare se si tratti di indicazione tassativa o solo esemplificativa, così da prevenire letture contrapposte dello statuto in merito ad atti di sicura rilevanza [continua ..]

5. Caratteri del modello e interpretazione degli statuti

Nel primo periodo di applicazione della nuova normativa in tema di modelli alternativi di amministrazione e controllo, il sistema dualistico è stato adottato da importanti banche quotate, anche in occasione di rilevanti operazioni di aggregazione. In presenza di situazioni di elevata complessità organizzativa ed a fronte di un assetto proprietario caratterizzato da un azionariato assai frazionato, soprattutto per quanto riguarda le popolari, il sistema bancario ha utilizzato «in misura forte e decisa gli spazi affidati all’autono­mia statutaria» [44]. Infatti, l’esame degli statuti mostra che al consiglio di sorveglianza sono attribuiti incisivi poteri di indirizzo ed intervento, in particolare attraverso l’attribuzione della competenza a deliberare in ordine alle operazioni strategiche dettagliatamente indicate nelle clausole. La parte numericamente più significativa delle società che hanno optato per il sistema dualistico sono peraltro non quotate, variamente diffuse sul territorio nazionale ed appartenenti a settori merceologici eterogenei fra loro [45]. Inoltre, le società «dualistiche» sono tendenzialmente di medie dimensioni [46] ed il modello appare adatto sia per le società a controllo familiare [47], che per quelle a partecipazione pubblica [48]. Molteplici sono i motivi che, in concreto, hanno indotto a scegliere il nuovo modello di amministrazione e, in ragione delle peculiarità proprie di ciascuna società, è derivato un differente utilizzo degli ambiti che il legislatore ha riservato all’autonomia privata [49]. Di frequente, nelle società non quotate ed a più ristretta base azionaria, non sono attribuite al consiglio di sorveglianza le funzioni di cui alla lett. f-bis) dell’art. 2409-terdecies, 1° comma, c.c. In questi casi i soci hanno delineato le competenze del consiglio di sorveglianza prevedendo in statuto compiti sostanzialmente analoghi a quelli già attribuiti dalla legge. Rispetto alle società dualistiche «ad adattamento statutario nullo» o «a ridotto adattamento statutario» [50] e pur in presenza di clausole di carattere sintetico, occorre tener conto che il consiglio di sorveglianza comunque nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione ed approva il bilancio. Il consiglio di sorveglianza [continua ..]

NOTE