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Dalla libertà di stabilimento alla libertà di concentrazione: riflessioni sulla Direttiva 2005/56/CE in materia di fusione transfrontaliera

Giuseppe A. Rescio

Sommario:

1. Gli ostacoli alle fusioni transfrontaliere e il diritto comunitario - 2. I principi di fondo della decima direttiva - 3. La fattispecie di riferimento della direttiva: a) il concetto di fusione transfrontaliera; b) la nozione di societą di capitali; c) l'ambito territoriale - 4. I conflitti tra ordinamenti nazionali tra principio di parificazione della fusione transfrontaliera alla fusione interna e principio di prevalenza del­l'or­di­namento pił liberale - 5. Disciplina del procedimento di fusione: A) regolamentazione della fase decisionale; B) regolamentazione della fase esecutiva - 6. Il problema della efficacia della decima direttiva nella fase antecedente al suo recepimento - NOTE


1. Gli ostacoli alle fusioni transfrontaliere e il diritto comunitario

La politica comunitaria sull’impresa vede con favore le fusioni transfrontaliere tra società di capitali di diversi Stati membri. Si ravvisa una «necessità di cooperazione e di raggruppamento» tra dette società [[1]] al fine di sviluppare le imprese europee e rafforzarne la posizione sui mercati internazionali, pur con il rispetto della normativa antitrust interna e comunitaria. Nel contempo, con l’eliminazione degli ostacoli alle fusioni transfrontaliere si contribuisce a dare piena attuazione ai principi di libertà di stabilimento di cui agli artt. 43 e 48 CE, poiché attraverso la fusione le imprese organizzate in forma societaria attuano il loro trasferimento all’interno della UE senza previamente sopportare le complicazioni, i tempi lunghi e i costi connessi con la liquidazione delle società e la loro ricostituzione in altro Stato [[2]]: un risultato – il trasferimento infracomunitario – che la fusione permette di raggiungere nel rispetto della continuità dell’impresa, senza interruzioni nell’esercizio dell’attività. Alle fusioni transfrontaliere le normative nazionali per un verso frappongono ostacoli e per altro verso difettano di regolamentazione sufficiente e idonea a tutelare tutti gli interessi coinvolti dal­l’ope­ra­zione straordinaria. Gli ostacoli provengono da quelle normative nazionali che [continua ..]

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2. I principi di fondo della decima direttiva

Se gli obiettivi della direttiva in esame sono enunciati nel primo e nel secondo «considerando» e consistono nell’agevolare la cooperazione e il raggruppamento tra società di capitali soggette alle legislazioni di differenti Stati membri e nel rimuovere gli ostacoli normativi alla fusione transfrontaliera diversi da quelli posti alla fusione interna, i principi sono espressi negli altri «considerando» e si possono così riassumere: – tendenziale parificazione alla fusione interna, ovvero applicazione, ove non diversamente disposto, delle disposizioni e delle formalità della legge che per ogni società coinvolta sarebbero applicabili se essa si fondesse con (e desse luogo ad) altra società soggetta alla medesima legge; – disapplicazione delle norme interne contrastanti con le libertà comunitarie di stabilimento e di circolazione dei capitali [[12]], quando le restrizioni imposte non siano giustificate da esigenze di interesse generale secondo un criterio di necessità e proporzionalità; – identificazione di un contenuto minimo comune del progetto di fusione; – assoggettamento a pubblicità della fusione sia quando viene progettata sia quando viene realizzata; – regolamentazione a livello nazionale della relazione degli esperti, anche comuni; – distinzione, in ordine al controllo sul riscontro degli elementi della fattispecie «fusione [continua ..]

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3. La fattispecie di riferimento della direttiva: a) il concetto di fusione transfrontaliera; b) la nozione di societą di capitali; c) l'ambito territoriale

La fattispecie di riferimento che segna l’ambito di applicazione della direttiva si ritrova nell’art. 1 e consiste di tre elementi: a) l’operazione: una fusione, secondo la nozione offerta dall’art. 2, § 2, e con la precisazione di cui all’art. 3, § 1; b) i soggetti che la realizzano: le società di capitali, secondo la nozione offerta dall’art. 2, § 1, e con le precisazioni di cui all’art. 3, §§ 2 e 3; c) l’ambito territoriale di rilevanza comunitaria, come espresso dallo stesso art. 1.   a) L’operazione di fusione qui tenuta in considerazione riprende la nozione già formulata nella Terza Direttiva (artt. 3, 4 e 19). Essa è contraddistinta dall’estinzione (scioglimento senza liquidazione) delle società incorporate o fuse in senso stretto con trasferimento del loro intero patrimonio all’incor­porante o a società costituita per effetto della fusione. Salvo che l’incorporante sia socio unico delle incorporate, ai soci di ogni società estinta per effetto della fusione devono essere assegnate azioni o quote del­l’incorporante o della società nata dalla fusione, con un eventuale conguaglio non superiore al 10% del valore nominale o contabile delle azioni o quote assegnate[[13]]. Come è noto, la riforma societaria italiana, con la modifica dell’art. 2504-bis c.c., ha eliminato ogni [continua ..]

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4. I conflitti tra ordinamenti nazionali tra principio di parificazione della fusione transfrontaliera alla fusione interna e principio di prevalenza del­l'or­di­namento pił liberale

L’art. 4 della Direttiva in esame individua le uniche ipotesi nelle quali è lecito per una legge nazionale ostacolare la fusione transfrontaliera: si tratta di due ipotesi riconducibili al principio di parificazione della fusione transfrontaliera alla fusione interna. Si è in precedenza notato come tale principio non venga accolto nella sua interezza, poiché non mancano casi nei quali una fusione interna non sarebbe attuabile (o, meglio, non sarebbe attuabile a determinate condizioni: conguaglio superiore al 10%; modifica del rapporto di cambio a fusione realizzata), mentre lo sarebbe una fusione transfrontaliera, se in uno degli ordinamenti interessati una corrispondente fusione interna fosse realizzabile [[43]]. Viceversa, per l’art. 4 cit., è possibile che nell’or­dinamento di una delle società coinvolte la corrispondente fusione interna non sia realizzabile, perché quella legge nazionale non consente la fusione i) per ragioni tipologiche: si tratta, cioè, di un tipo di società al quale la legge nazionale non permette di fondersi con ogni altra società di diritto interno; ii) per motivi di interesse pubblico: in vista dei quali alle autorità nazionali è concesso di opporsi ad una fusione con altre società di diritto interno; ed allora per le stesse ragioni non è realizzabile nemmeno una fusione transfrontaliera – nel caso (ii), in quanto [continua ..]

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5. Disciplina del procedimento di fusione: A) regolamentazione della fase decisionale; B) regolamentazione della fase esecutiva

Sul piano procedimentale nella fusione sono individuabili, in linea di massima, due fasi: A) una fase decisionale interna ad ogni singola società; B) una fase esecutiva della fusione e realizzativa dei suoi effetti comune a (o che vede partecipi o interessate) tutte le società coinvolte.   A) La regolamentazione dellafase decisionaleviene in via di principio affidata dalla Direttiva alla legge nazionale delle singole società interessate (art. 4, § 1, lett. b), ma con le eccezioni di cui in appresso, e viene intesa in senso lato. Infatti, per l’art. 4, § 2, essa comprende non soltanto il procedimento deliberativo – che inizia con la tipica informazione pre-assembleare (o comunque pre-deci­sionale) basata sulla conoscibilità del progetto di fusione (e documenti accessori) e termina con la delibera dell’organo competente e la relativa pubblicità – ma anche gli strumenti di protezione degli stakeholders della singola società, cioè dei suoi creditori, obbligazionisti, possessori di titoli o quote, lavoratori, nonché dei soci di minoranza contrari alla fusione. Tale fase è conclusa dal rilascio del certificato preliminare alla fusione da parte della competente autorità nazionale di controllo della fase decisionale di cui all’art. 10. Peraltro non sono poche le disposizioni della Direttiva, inerenti a tale fase, che prevalgono sulle [continua ..]

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6. Il problema della efficacia della decima direttiva nella fase antecedente al suo recepimento

La direttiva in commento deve essere attuata entro il 15 dicembre 2007. È bene porsi sin d’ora il problema della rilevanza delle sue disposizioni prima che ne venga data attuazione da parte del legislatore italiano. In linea di principio non si dà (necessaria) efficacia diretta – ovvero non mediata dal recepimento effettuato dal legislatore nazionale – di una direttiva, a meno che sia scaduto il termine per il recepimento, senza che esso sia avvenuto, e le disposizioni siano incondizionate e sufficientemente precise, cioè a tal punto dettagliate da non richiedere un’ope­ra di completamento/adattamento con scelte opzionali da parte dei legislatori nazionali [[73]]. Se ne dovrebbe desumere che sino alla data sopra ricordata, o a quella del recepimento, se tempestivo, la direttiva sulla fusione transfrontaliera esplica gli effetti – di rimozione degli eventuali ostacoli posti dagli ordinamenti interni – quali riassunti alla fine del § 1 del presente studio, ma non pretende di immediatamente incidere sul contenuto del progetto di fusione, sulle relazioni dell’organo gestorio, sui controlli di legittimità e relative attestazioni e, più in generale, sulla disciplina del procedimento di fusione. Un problema di immediata incidenza, allora, si avrebbe certamente: i) dopo il 15 dicembre 2007 nel difetto di tempestiva emanazione di una normativa nazionale di attuazione; ii) prima del 15 [continua ..]

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NOTE

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