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La maggioranza per la trasformazione di una società di persone in una società di capitali

Francesco Meloncelli

Tribunale Roma – 2 febbraio 2006

Vannucci, Estensore

Cribari (avv. Guizzi, Ragni)

c. Apolloni Costruzioni s.r.l. ed altri

(avv. Santosuosso, Nicolini, Troiano)

 

omissis

 

OSSERVA

1) A mezzo di atto pubblico redatto il 15 giugno 1999 Roberto Appolloni, Stefano Appolloni, Valerio Appolloni e Mario Vincenzo Cribari costituirono la Appolloni Costruzioni S.a.S.

I contraenti conferirono danaro per complessive £. 100.000.000 nelle seguen­ti misure percentuali: Roberto, Stefano e Valerio Appolloni ciascuno per il 33,33%, Cribari per il restante 0,01%. Venne quindi previsto che utili e perdite fossero ripartiti fra i soci in misura proporzionale alle quote di conferimento da ciascuno dei soci rispettivamente versate.

Le parti indicarono Cribari quale socio accomandatario ed i tre Appolloni quali soci accomandanti.

La società di persone controllava (essendo proprietaria della maggioranza del relativo capitale) la Eurodomus ‘93 s.p.a., a sua volta controllante (in quanto proprietaria dei relativi capitali) undici società a responsabilità limitata svolgenti ciascuna attività di impresa nel settore delle costruzioni edilizie (acquisto e vendita di terreni e fabbricati, costruzioni di fabbricati, vendita di fabbricati e di unità immobiliari, ecc.).

In conseguenza di tale assetto organizzativo Cribari, socio accomandatario di Appolloni Costruzioni, era anche presidente del consiglio di amministrazione ed amministratore delegato della Eurodomus ‘93 s.p.a.; come tale indirettamente determinante le scelte gestorie delle società dalla stessa Eurodomus ‘93 interamente partecipate.

A mezzo di atto pubblico redatto il 27 marzo 2006 i tre soci accomandanti di Appolloni Costruzioni, titolari come detto di quote di partecipazione ad utili e perdite pari al 99,99%, hanno deciso, senza preventivamente consultare il socio accomandatario:

a) di trasformare detta società di persone in società a responsabilità limitata denominata Appolloni Costruzioni avente capitale pari ad E. 20.000, diviso in quote nelle stesse misure percentuali di quelle di partecipazione nella società di persone trasformata;

b) di affidare l’amministrazione della società risultante dalla trasformazione ad un consiglio di amministrazione costituito da tre persone (Marcello Felli, Giorgio D’Emi­lio e Valerio Appolloni).

L’atto di trasformazione è stato iscritto nel registro delle imprese il 30 marzo 2006.

In conseguenza delle decisioni assunte il 27 marzo 2006 Cribari ha quindi perduto il potere gestorio, di cui fino a quel momento era titolare in quanto socio accomandatario, della trasformata società Appolloni Costruzioni.

 

2) Cribari, al quale i soci accomandanti non hanno preventivamente comunicato la propria volontà di trasformare la società di persone, intende promuovere giudizio di merito avente ad oggetto: l’accerta­men­to del­l’ine­sistenza giuridica, ovvero del­­l’inef­ficacia assoluta, della sopra indicata decisione di trasformazione; in subordine, laccerta­mento della nullità, ovvero dell’inef­fi­ca­cia assoluta, della decisione medesima, nella parte in cui non ha conservato in capo allo stesso Cribari il potere di amministrazione della società risultante dalla trasformazione, ha modificato il termine di durata della società, ha in generale disposto modifiche del patto sociale non in rapporto di connessione necessaria e diretta con il tipo sociale risultante dalla trasformazione (quali, lo spostamento della sede sociale e la mancata conservazione della regola di unanimità per le modificazioni del­l’atto costitutivo); in ogni caso, l’ac­certamento della titolarità del potere di amministrazione della società in capo ad esso Cribari e la conseguente inibitoria all’esercizio di tali poteri ai componenti il consiglio di amministrazione nominati il 27 marzo 2006.

Temendo che tali diritti, con particolare riferimento a quello di amministrazione della società connesso alla posizione di socio accomandatario, possano essere ir­re­parabilmente pregiudicati dal tempo necessario alla pronuncia sul merito degli stessi, Cribari ha chiesto, prima dell’inizio del processo di cognizione sul punto, provvedimenti ex art. 700 c.p.c. con i quali neutralizzare, in buona sostanza e temporaneamente, gli effetti della trasformazione, affidando alla sua persona, fino alla futura decisione di merito, il potere di amministrazione della società Appolloni Costruzioni in luogo degli amministratori nominati il 27 marzo 2006.

Il contraddittorio sulle citate istanze cautelari è stato instaurato con la Appolloni Costruzioni i relativi amministratori (Marcello Felli, Giorgio D’Emilio e Valerio Appolloni) e soci (Roberto, Stefano e Valerio Appolloni) che, costituitisi, hanno chiesto il rigetto delle istanze medesime evidenziando in primo luogo la probabile infondatezza delle preannunciate azioni di merito.

 

3) Fino al 31 dicembre 2003 la regola legale, derogabile dall’au­to­no­mia dei privati, in tema di modificazioni del contratto costitutivo di società di persone era nel senso che quest’ultimo potesse essere modificato soltanto col consenso di tutti i soci (art. 2252 c.c., applicabile alle società in nome collettivo ex art. 2293 c.c. ed alle so­cietà in accomandita semplice ex art. 2315 c.c.); con conseguente applicabilità della regola medesima alla modificazione del­l’at­to costitutivo sostanziantesi nella trasfor­mazione della società di persone in società di capitali ai sensi dell’art. 2498 c.c.

Alla luce di tale assetto normativo era quindi evidente che ove la decisione di trasformazione della società di persone in società di capitali non fosse stata assunta col consenso di tutti i soci, tale contratto modificativo del contratto sociale sarebbe stato nullo, e quindi assolutamente inefficace, per mancanza dell’accordo delle parti del contratto costitutivo della società (art. 1325, n. 1), 1418, secondo comma, 1420 c.c.: cfr., sulle conseguenze della violazione della regola del consenso unanime contenuta nell’art. 2252 c.c., Cass. 7 giugno 2002, n. 8276; Cass. 21 ottobre 1987, n. 7753).

L’art. 7, primo comma, lett. e) della legge di delegazione n. 366 del 2001, per la riforma del diritto delle società di capitali e cooperative, prevede che il governo delegato alla riforma dovesse “introdurre disposizioni dirette a semplificare e favorire la trasformazione delle società di persone in società di capitali”.

L’art. 2500-ter c.c., introdotto con il D.Igs. n. 6 del 2003 (sostitutivo del previgente art. 2498 c.c.) costituisce puntuale attuazione del principio in quanto, semplificando le decisioni volte alla trasformazione, contiene una deroga alla regola legale di unanimità dei consensi fissata dal citato art. 2252 c.c., disponendo che, “salva diversa disposizione del contratto sociale, la trasformazione di società di persone in società di capitali è decisa col consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili”.

A partire dal 1° gennaio 2004 (giorno di entrata in vigore del D.Igs. n. 6 del 2003), la regola legale in tema di modificazioni dell’atto costitutivo di società di persone è nel senso che que­st’ul­timo può essere modificato solo col consenso di tutti i soci, salvo il caso di modificazione consistente nella trasformazione della società in società di capitali, per la quale è sufficiente la maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili.

La regola in questione trova applicazione non solo alle trasformazioni in società di capitali di società di persone costituite successivamente al 1° gennaio 2004, ma anche alle decisioni di trasformazione di società di persone assunte dai relativi soci dopo tale data ancorché le società stesse siano state costituite prima di detto giorno (art. 11 disposizioni sulla legge in generale); essendo l’art. 2500-ter c.c. norma (eventualmente) incidente sul rapporto societario in corso al 1 ° gennaio 2004, di per sé non determinativa di modificazioni del contenuto del con­tratto sociale anteriormente stipulato.

Conferma di tale asserzione si rinviene nelle disposizioni transitorie e di attuazione del codice civile inserite dal citato decreto n. 6 del 2003 che, in materia di trasformazioni relative ad enti su base collettiva costituiti prima del 1° gennaio 1004, disciplinano solo: con norme inderogabili dal contenuto impeditivo, solo i casi di trasformazione eterogenea di associazioni e fondazioni in società di capitali di cui all’art. 2500-octies c.c. (art. 223-octies disp. att. c.c.): con norme parzialmente derogabili, taluni aspetti della trasformazione di società cooperative, diverse da quelle a mutualità prevalente, in società lucrative di cui all’art. 2545-decies c.c. (art. 223-quinquiesdecies disp. att. c.c.).

In mancanza pertanto di norme transitorie ovvero di attuazione di segno contrario, alle trasformazioni di società di persone in società di capitali decise dopo il l ° gennaio 2004 si applica, salva diversa disposizione del­l’at­to costitutivo, la regola di maggioranza contenuta nell’art. 2500-ter c.c.

Si tratta a questo punto di accertare se l’atto costitutivo della Appolloni Costruzioni s.a.s. contenesse una specifica clausola disciplinante le relative modificazioni; come tale prevalente sulla disciplina legale, derogabile, con­tenuta nel citato art. 2500-ter.

Ad avviso di Cribari tale clausola si rinverrebbe nell’art. 11 del menzionato atto costitutivo, secondo cui: “per quanto non previsto dal presente atto si fa riferimento espresso alle disposizioni del codice civile”.

La clausola in questione da un Iato non riproduce il testo di alcuna norma, di natura dispositiva ovvero suppletiva, contenuta nel codice civile vigente al 15 giugno 1999 (giorno in cui la società venne costituita) e, dal­l’altro, non contiene alcun esplicito rinvio per relationem a specifiche disposizioni contenute nello stesso codice civile.

Non si pone quindi in concreto la questione della riconducibilità al contratto, e non alla legge, della fonte del rapporto di cui si discute (cfr., sulla riproduzione in contratto dei contenuto di norma di legge, Cass. 14 marzo 1950, n. 665; Cass. 15 ottobre 1957, n. 3822: Cass. 4 febbraio 1988, n. 1082), ovvero quella della insensibilità del contenuto della clausola, alle vicende modificative (abrogazione, de­claratoria di incostituzionalità) della di­sposizione di legge (atto esterno al contratto) espressamente richiamata, per relazione, nel contratto fra privati che si verifichino successivamente alla stipulazione del contratto medesimo (cfr., sul punto specifico, Cass. 15 giugno 1979, n. 3365; Cass. 28 agosto 1979, n. 4008; Cass. 26 maggio 2005, n. 11216): e ciò dal momento che la clausola sopra citata non esprime una volontà specifica ed espressa dei contraenti all’introduzione nel regolamento del contratto e del rapporto dallo stesso derivato di specifiche disposizioni contenute in atto esterno (la legge) al contratto medesimo.

La citata clausola di rinvio generico alle disposizioni del codice civile (comprese quelle contenute in libri diversi da quello contenente la disciplina delle società), al pari delle clausole di per sé non espressive di clausole risolutive espresse (“l’ina­dem­pi­­mento a qualunque obbligazione derivante dal presente contratto costituirà causa di risoluzione dello stesso”) e di quelle non indicanti termini essenziali per ladempi­mento (“entro e non oltre”), ha da un lato natura di mera clausola di stile, essendo ovvio che la legge disciplina il contenuto del contratto e delle relative vicende in mancanza di pattuizioni specifiche fra le parti, e, dall’altro, non costituisce regola del contratto, bensì contiene il rinvio a regola esterna di rapporto, come tale entrante in giuoco al momento in cui lo svolgimento del rapporto lo richieda: id est, per quanto qui interessa, al momento in cui i soci decidono la trasformazione.

In tale momento la regola legale del rapporto di cui si discute è parzialmente mutata (per effetto dell’en­trata in vigore della disciplina legale recata dal decreto n. 6 del 2003) rispetto a quella esistente al momento del perfezionamento del contratto.

La conseguenza è che il giorno in cui la trasformazione è stata decisa al rapporto trovava applicazione la regola di maggioranza recata dallart. 2500-ter.

II fatto che il socio accomandatario (titolare di quota di partecipazione agli utili pari allo 0,01%) non sia stato convocato avanti il notaio il giorno in cui i soci accomandanti (insieme titolari di quote complessivamente pari al 99,99%) hanno deciso la trasformazione è irrilevante dal momento che l’espressione di volontà contraria a tale decisione da parte di Cribari non avrebbe avuto alcun effetto impeditivo del­la validità della trasformazione.

La prognosi di fondatezza della preannunciata azione di nullità della trasformazione è quindi di segno negativo.

 

omissis

 

P.Q.M.

l) rigetta le istanze per emissione di provvedimenti ex art. 700 c.p.c. proposte, con ricorso depositato il 10 aprile 2006, da Mario Vincenzo Cribari nei confronti della Appolloni Costruzioni s.r.l. e di Marcello Felli, Giorgio D’Emilio, Valerio Appolloni, Roberto Appolloni e Stefano Appolloni;

2) compensa integralmente fra Mario Vincenzo Cribari da un Iato e la Appolloni Costruzioni s.r.l., Marcello Felli, Giorgio D’Emilio, Valerlo Appolloni, Roberto Appolloni e Stefano Appolloni, dall’altro, le spese del procedimento cautelare da ciascuna di tali parti contrapposte rispettivamente anticipate.

 

 

Tribunale di Reggio Emilia – 13 gennaio 2006

Scati, Estensore

C.M. c. Cocchi ed altri

 

Il giudice designato, a scioglimento della riserva

 

OSSERVA

 

C. M., unico socio accomandatario della “F.illi C. di C. O., M. & C. s.a.s.”, nonché i soci accomandanti C. S. e Co. Anna, titolari di una partecipazione complessivamente pari al 38,93% hanno chiesto, a mezzo di ricorso ex art. 700 c.p.c., di inibire agli altri soci di procedere a maggioranza ex art. 2500 ter c.c. alla trasformazione della società da s.a.s. a s.r.l.

Tale trasformazione dovrebbe avvenire tuttora all’unanimità in considerazione della volontà espressa in tal senso dai soci in epoca anteriore alla entrata in vigore della riforma del diritto societario.

A sostegno di tale assunto i ricorrenti hanno dedotto:

1) che l’art. 13 dello statuto sociale, introdotto ex novo con l’atto di “adozione di nuovi patti sociali” del 21 aprile 1997, prevede che “per tutto quanto non previsto si fa riferimento alle norme vigenti in materia di società in accomandita semplice” e richiama quindi per implicito il disposto di cui all’art. 2252 c.c. secondo cui, salvo diversa pattuizione, il contratto sociale può essere modificato soltanto con il consenso di tutti i soci;

2) che gli artt. 9 e 10 dello statuto, in deroga alla regola posta dall’art. 2322 c.c., stabiliscono l’assoluta intrasferibilità per atto fra vivi delle quote (anche quelle degli accomandanti) senza il preventivo consenso di tutti i soci e subordinano il subentro degli eredi del socio accomandante al consenso dei soci superstiti;

3) che la volontà che qualsiasi modifica dello statuto e del­l’as­setto della società potesse avvenire solo con il consenso di tutti i soci era quindi chiaramente espressa dalle norme statutarie ed era, del resto, logica conseguenza del fatto che la società era composta da due nuclei familiari fra di loro parenti che vivevano della e nella società ove erano stati conferiti parte dei loro beni, comprese le abitazioni.

Ciò posto il giudicante osserva quanto segue.

Occorre premettere che la norma di cui all’art. 2500 ter c.c. è indubbiamente di natura sostanziale e a carattere innovativo. Ne consegue che, ai sensi dell’art. 11 delle preleggi al codice civile, la norma stessa non ha efficacia retroattiva in mancanza di una espressa previsione in senso contrario.

Vero è che secondo il costante orientamento della Corte di legittimità ed alcune pronunce della stessa Corte Costituzionale le norme aventi carattere innovativo si applicano comunque ai diritti e alle obbligazioni che nascano successivamente all’en­trata delle norme stesse.

È altrettanto vero, peraltro, che l’ap­pli­cabilità dell’art. 2500 ter c.c. alle società costituite antecedentemente alla riforma avrebbe come effetto quello di modificare le componenti essenziali della società in evidente contrasto con l’interesse del singolo socio a che siano mantenute inalterate le basi organizzative, sia soggettive che oggettive, originariamente convenute. E proprio perché si incide sulla originaria regolamentazione del rapporto relativa alla stessa organizzazione dell’ente – che deve ritenersi ormai cristallizzata all’atto della costituzione del rapporto stesso – il ritenere applicabile l’art. 2500 ter c.c. alle società già costituite significherebbe necessariamente attribuire a detta norma quell’efficacia retroattiva che non è consentita dall’art. 11 delle preleggi.

E d’altronde la stessa previsione di “una diversa disposizione del contratto sociale” (che impedirebbe la trasformazione a maggioranza) conferma che la norma non può che ritenersi applicabile alle società costituite successivamente alla sua entrata in vigore. Nelle società costituite prima della riforma, infatti, non poteva nemmeno astrattamente prevedersi tale “diversa disposizione del contratto sociale” (e cioè la necessità del consenso di tutti i soci per la trasformazione) posto che nella previgente disciplina la trasformazione, quale modifica dell’at­to costitutivo, doveva avvenire con il consenso di tutti i soci fatta salva una diversa volontà (art. 2252 c.c.).

Né il riconoscimento della facoltà di recesso compensa il diritto del socio a veder mantenute inalterate le basi organizzative della società quali volute originariamente. Tanto più che non è raro il caso che, come nella specie, il socio che si oppone alla trasformazione riveste la qualità di accomandatario e quindi di amministratore della società.

Deve pertanto concludersi, alla luce delle precedenti considerazioni, che l’art. 2500 ter c.c. trova applicazione solo per le società costituite in epoca successiva alla entrata in vigore della riforma societaria. Né l’irre­troattività di tale norma contrasta con il principio della legge delega 366/01 di “introdurre disposizioni dirette a semplificare e favorire la trasformazione di società di persone in società di capitale” il quale non può che riferirsi alle società costituite in epoca successiva.

Sussiste pertanto, a prescindere dalle diverse ragioni esposte dai ricorrenti anche mediante il richiamo ad un precedente di merito (cfr. Tribunale Milano 8 luglio 2005) reso in analoga fattispecie, il fumus boni iuris della domanda cautelare.

omissis

 

P.Q.M.

 

Visti gli artt. 669 ter 1° comma, 669 sexies 2° comma e 700 c.p.c. conferma il decreto emesso inaudita altera parte l’8 novembre 2005 e, per l’effetto, inibisce a Carla Cocchi, Massimo C., Maria C. e Claudio Galantini di procedere a maggioranza alla trasformazione della società “F.lli C. di C. O., M. & C. s.a.s. – in società a responsabilità limitata.

Dichiara l’integrale compensazione delle spese processuali

 

 

Tribunale Milano – 8 luglio 2005

Ferraris, Presidente, Dal Moro, Estensore

Mahalab c. Ideal Gomma Sport s.r.l.

 

omissis

 

Mahlab Nadji e Mahalab Roberto hanno proposto reclamo avverso il decreto con il quale il Giudice Unico ha rigettato il ricorso dagli stessi proposto ex art. 2436 comma c.c., al fine di ottenere l’omo­lo­ga­zione della delibera 31.3.2005 di trasformazione della società “Ideal Gomma Sport di Mahlab Nadji e Mahalab Andrea Ovadia e C. s.a.s.” in “Ideal Gomma Sport s.r.l.”; tanto il notaio dott. Giuseppe Galizia, quanto il Giudice, infatti, hanno ritenuto che detta delibera non sia stata assunta in conformità alle previsioni di legge e dell’atto costitutivo.

Costituendosi nel procedimento così instaurato, i soci Andrea Ovadia Mahlab – accomandatario – Elisa Mahlab, Elena Mahalb e Guido Mahalab – accomandanti – hanno chiesto la conferma del provvedimento impugnato.

La questione sottoposta all’esame del Collegio riguarda l’appli­ca­bilità o meno nella specie della norma di cui all’art. 2500 ter c.c. introdotta dal D. Lgs. n. 6 del 2003, la quale, in deroga alla normativa previgente che richiedeva – ex art. 2252 c.c. – l’unanimità per ogni modifica del contratto sociale, prevede che la trasformazione di una società di persone in società di capitali possa essere decisa con il consenso della maggioranza, salvo diversa disposizione del contratto sociale.

L’art. 16 dei patti sociali costitutivi della predetta società in accomandita semplice, stabilisce che “per tutto quanto non è previsto nel presente atto le parti fanno espresso riferimento alle norme dettate in materia dal vigente Codice Civile e alle leggi speciali”.

Secondo il provvedimento impugnato e secondo i resistenti, detta clausola effettua un rinvio recettizio alle norme all’epo­ca vigenti, compreso l’art. 2252 c.c., il cui precetto inglobato nel­l’at­to negoziale costituisce per le parti un vincolo contrattuale, che, in quanto tale, prescinde dalla successiva modifica legislativa.

Diversa l’opinione dei reclamanti, che ritengono il richiamo di cui al­l’art. 16 dei patti sociali, un mero generico rinvio alla normativa in tema di società in accomandita semplice, inidoneo ad esprimere l’intento dei contraenti di recepire, elevandole a disposizioni pattizie, le norme alle quali si riferisce. Sottolineano, a conforto di tale opzione interpretativa, che, se per una delibera di trasformazione si considerasse tuttora operante il presupposto dell’unanimità del consenso di cui all’art. 2252 c.c., pur in mancanza di una espressa norma del contratto sociale derogatrice della nuova disciplina maggioritaria di cui al­l’art. 2500 ter c.c., si finirebbe per rendere inapplicabile quest’ultima norma in contrasto con il favor chiaramente espresso dal legislatore per la diffusione delle società di capitali.

Tanto premesso osserva il Collegio che la questione concerne l’effetto recettizio o meno del richiamo alla normativa vigente compiuto con l’art 16 dei patti sociali, e la conseguente sussistenza o meno nella specie di una clausola negoziale avente valenza derogatoria della nuova disciplina in tema di trasformazione delle società di persone.

L’indagine, che concerne l’inter­pre­ta­zio­ne della volontà negoziale delle parti, non può limitarsi al senso letterale delle parole (art. 1362 c.c), e deve tener conto del fatto che, nel dubbio, si deve optare per l’inter­pre­tazione in forza della quale detta clausola può avere un qualche effetto, piuttosto che in quello secondo cui non ne avrebbe alcuno (1367 c.c.).

Ebbene, sostenere che le parti con tale clausola abbiano voluto limitarsi a rimandare, per tutto quanto da esse non previsto, alla disciplina codicistica e legislativa qualunque essa fosse, equivale ad annullare il significato negoziale della clausola, perché è evidente che il codice civile e le leggi speciali avrebbero travato e troverebbero applicazione indipendentemente da un tale richiamo; valorizzare, invece, il contesto negoziale in cui tale clausola è stata concepita, e il tenore della stessa che contiene un esplicito rimando alle norme codicistiche in materia “vigenti”, espressamente richiamate”, conduce a ritenere che, per effetto di siffatta clausola, le parti abbiano inteso integrare il contratto “per relationem”, inglobandovi le disposizioni normative in materia di società di persone in generale, e di società in accomandita semplice, allora vigenti.

Tra dette norme deve essere senz’al­tro ricompreso l’art. 2252 c.c., peraltro tuttora vigente, che richiedeva, e richiede, una unanime volontà dei soci per la modifica del contratto sociale.

Rispetto a tale disciplina, che rappresenta tuttora la regola in materia di modifiche del contratto sociale, il nuovo art. 2500 ter c.c., ha introdotto una deroga, prevedendo che la trasformazione della società di persone in società di capitali possa essere decisa a maggioranza; fatta salva tuttavia “diversa disposizione del contratto sociale”, che, nel caso di specie, deve ritenersi rappresentata proprio dal richiamo al principio di unanimità entrato a fra parte integrante del patto sociale “per relationem”, per volontà delle parti attraverso l’art. 16 del contratto sociale.

Né a tale opzione interpretativa varrebbe obiettare che non può attribuirsi efficacia derogatoria a siffatto richiamo alla norma generale vigente poiché all’epo­ca della sottoscrizione del contratto non c’era la previsione normativa specifica in tema di quorum necessario-sufficiente per procedere alla trasformazione della società, sicché le parti non avrebbero potuto volere un simile effetto.

L’argomento, pur suggestivo, non convince e, a ben vedere, a rigor di logica conduce a conclusioni opposte: la mancanza nell’ordinamento anteriore alla riforma di una differenziazione della disciplina in tema di modifiche dell’atto costitutivo, tutte indifferentemente soggette per norma imperativa al principio del­l’una­­ni­mi­tà, induceva le parti a non avvertire il problema di una possibile diversa articolazione della regola a seconda del­l’oggetto della modifica del contratto sociale; pertanto se tale mancanza va considerata ostativa della possibilità di individuare nella specie una volontà derogativa delle parti alla nuova disciplina, tanto più va considerata ostativa della possibilità di escluderla. In altre parole la mancanza di una diversificazione della disciplina in tema di modifiche del contratto sociale ante riforma, è fatto del tutto neutro rispetto alla individuazione in simili fattispecie della comune volontà delle parti.

Ed invece se proprio si volesse seguire l’assunto dei ricorrenti, e quindi considerare la clausola in questione una mera clausola di stile, di frequente “utilizzata per esprimere semplicemente la rinuncia delle parti a derogare alle norme dispositive di legge” (come sostenuto da ultimo dalla difesa dei reclamanti nel corso del­l’udien­za camerale), considerata l’as­senza nel previgente ordinamento della norma dispositiva di cui all’art. 2500 ter c.c., non può certo attribuirsi alle parti la volontà di rinunciare a derogarvi.

Pertanto, ad avviso del Collegio, nel richiamo in questione, non si può ravvisare altro che l’intenzione dei soci di cristallizzare, attraverso una loro ricezione nel­l’am­bito negoziale, tutte le norme in quel momento vigenti in materia, anche quella che prevede l’unanimità dei consensi per qualsiasi modifica del contratto sociale, compresa la trasformazione della società.

Rafforza tale convincimento un’al­tra considerazione di carattere sistematico.

Se è pur innegabile che la recente riforma esprima un chiaro favore per la diffusione del modello delle società di capitali, non si può dimenticare, nell’in­ter­pretare contratti sociali preesistenti, che va cercato un punto d’equilibrio tra le istanze contrapposte di accelerazione della riforma da un lato, e tutela delle ragioni sottese alle previgenti disposizioni, dall’altro: nella specie deve, quindi, tenersi conto del fatto che il problema della trasformazione della società a maggioranza semplice neppure si ponesse per i soci, e che quindi era particolarmente forte l’affidamento di ciascun socio nel fatto che nessuna modifica del contratto avrebbe potuto essere assunta senza il suo consenso.

Pertanto considerando il contesto normativo in cui hanno negoziato le parti, improntato alla tutela delle minoranze anche le più circoscritte (la volontà del singolo socio), pare eccessivo ed ingiustificato aderire ad un interpretazione che, pur in presenza di espresso richiamo alla normativa previgente, consentisse l’appli­cazione tout court dell’art. 2500 ter. c.c., al fine di non ostacolare le trasformazioni per cui la legge esprime un favor; peraltro a fronte nella specie di una trasformazione di società di persone voluta da una maggioranza che rappresenta solo il 51% del capitale sociale.

Appare, del resto, significativo e coerente con l’opzione interpretativa sin qui esposta il fatto che il legislatore stesso, pur manifestando attraverso le disposizioni d’attuazione un interesse alla rapida attuazione della riforma, ed alla realizzazione delle trasformazioni delle s.r.l. in s.p.a, abbia espressamente limitato tali disposizioni alle società di capitali (cfr. l’art. 223-bis att. 2 ° comma c.c.).

Per tutte tali ragioni il reclamo va respinto.

 

P.Q.M.

rigetta il reclamo proposto da Mahlab NadJi e Mahalab

PAROLE CHIAVE: maggioranza - trasformazione - societā di persone - societā di capitali

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COMMENTO

Sommario:

1. Le massime - 2. Il fatto - 3. La normativa di riferimento, in Italia e in ambito comu­nitario - 4. Le questioni di diritto - 5. Precedenti giurisprudenziali e dottrina - 6. Osservazioni sulle pronunce in commento - NOTE


1. Le massime

I. Tribunale di Roma 2 febbraio 2006 L’art. 2500-ter c.c. si applica alle decisioni di trasformazione di società di persone assunte dai soci dopo il 1° gennaio 2004, ancorché le società stesse siano state costituite prima, qualora la clausola statutaria di rinvio al codice civile possa interpretarsi come un rinvio al codice civile vigente al momento della trasformazione. II. Tribunale di Reggio Emilia 13 gennaio 2006 L’art. 2500-ter c.c. non ha efficacia retroattiva e si applica solo alle società costituite a partire dal 1° gennaio 2004. Pertanto, è irrilevante che una clausola statutaria di una società, costituita anteriormente all’entrata in vigore della riforma del diritto societario, contenga un rinvio alle norme vigenti in materia di società in accomandita semplice per tutto quanto non previsto. III. Tribunale di Milano 8 luglio 2005 La trasformazione, dopo il 1° gennaio 2004, in società di capitali di una società di persone costituita prima del 2004 non è adottabile con la sola maggioranza dei soci prevista dall’art. 2500-ter c.c., derogatorio rispetto alla regola dell’unanimità ex art. 2252 c.c., qualora si possa intendere che i soci abbiano rinviato, nel contratto sociale, per quanto in esso non previsto, al codice civile all’epoca vigente.

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2. Il fatto

Il Tribunale di Milano ha esaminato un caso per il quale ha ritenuto rilevanti due fatti [1]. Anzitutto, una società di persone (una società in accomandita semplice), costituita prima del 2004, è stata trasformata nel 2005 in una società di capitali (società a responsabilità limitata) con un decisione adottata a maggioranza dei soci (51% del capitale sociale) ex art. 2500-ter c.c., introdotto dal d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, e non all’unanimità dei soci ex art. 2252 c.c. Lo statuto di quella società di persone, poi, conteneva una clausola del seguente tenore: «per tutto quanto non è previsto nel presente atto le parti fanno espresso riferimento alle norme dettate in materia dal vigente Codice civile e alle leggi speciali». Al Tribunale di Reggio Emilia è stata sottoposta la seguente fattispecie: una società di persone (società in accomandita semplice), che è stata costituita prima del 31 dicembre 2003 e il cui statuto sociale prevedeva che «per tutto quanto non previsto si fa riferimento alle norme vigenti in materia di società in accomandita semplice», è stata trasformata, dopo il 2003, in società di capitali (società a responsabilità limitata) con un decisione adottata a maggioranza dei soci (61,07% del capitale sociale) ex art. 2500-ter c.c., anziché [continua ..]

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3. La normativa di riferimento, in Italia e in ambito comu­nitario

La trasformazione del tipo societario, che è una specie di modificazione statutaria, prima del 2004 era regolata nel­l’ordinamento italiano da una norma generale, risultante dalla combinazione degli art. 2252 e 2498 c.c., secondo cui la decisione doveva essere assunta al­l’una­nimità, salvo deroga pattizia. Dopo il 2003, ferma restando la regola generale dell’art. 2252 c.c., la trasformazione societaria è sottoposta alla norma speciale dell’art. 2500-ter c.c., secondo cui la decisione può essere presa a maggioranza, salvo deroga con­venzionale. Volendo estendere lo sguardo oltre i confini nazionali, ci si può chiedere quale sia la situazione normativa nel­l’ambito a noi più vicino, quello comunitario. Il tema della decisione sulla trasformazione societaria, pur potendo rientrare nelle materie sulle quali la Comunità europea è competente a produrre diritto materiale [3], non è stato preso espressamente in considerazione dal diritto comunitario [4]. Infatti, la Seconda Direttiva comunitaria in tema di diritto societario tratta della trasformazione soltanto nei limiti in cui impone agli Stati membri di applicare le norme sulla costituzione della società per azioni, sulla responsabilità di chi agisca per suo conto anteriormente all’atto autorizzante nonché sulla salvaguardia e sulle modificazioni del suo capitale sociale [continua ..]

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4. Le questioni di diritto

In relazione alla successione nel tem­po delle norme italiane menzionate nel precedente paragrafo, i tre diversi Tri­bunali si sono pronunciati sulla me­desima questione: quale sia la mag­gio­ranza con cui si deve decidere la trasformazione in una società di capitali, dopo il 2003, di una società di persone, che sia stata costituita prima del 2004 e il cui statuto rinvii al codice civile.   I Tribunali di Roma e di Milano hanno ritenuto che sia valida ed effi­cace la decisione adottata dopo il 1° gennaio 2004 con il consenso della sola maggioranza dei soci. In particolare, il Tribunale di Roma ha affermato, in primo luogo, che si applica anche a una società di persone costituita prima del 2004 la regola, vigente dal 1° gennaio 2004, secondo la quale l’atto costitutivo di una società può essere mo­dificato solo con il consenso di tutti i soci, salvo che per la trasformazione in società di capitali, per la quale è suf­ficiente la maggioranza dei soci deter­minata secondo la parte degli utili at­tribuita a ciascuno, perché l’art. 2500-ter c.c. è norma «incidente sul rapporto societario in corso al 1° gennaio 2004, di per sé non determinativa di mo­di­fi­ca­zioni del contenuto del contratto sociale anteriormente stipulato». Inoltre, se­con­do il Tribunale di Roma, l’atto costitutivo della [continua ..]

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5. Precedenti giurisprudenziali e dottrina

Sulla materia, affrontata dai giudici nei prov­vedimenti qui commentati, il Tribunale di Milano aveva già avuto occasione di pronunciarsi [23]. Esso ave­va, dapprima, impli­citamente, rite­nuto appli­cabile l’art. 2500-ter c.c. ad una trasformazione di società in acco­man­dita semplice decisa a maggioranza del 95% del capitale; poi, verificato che l’atto costitu­tivo si limitava a stabilire che «per quanto non disposto nel presente atto si applicheranno le norme di legge in tema di società in acco­mandita semplice», aveva inter­pretato tale clausola del contratto sociale come rinvio formale al codice civile e quindi come patto inidoneo a configurare una deroga alla regola maggio­ritaria di cui all’art. 2500-ter c.c. Per quanto riguarda la dottrina, tra i contributi monografici sul tema della decisione a maggioranza per la trasformazione, dopo il 2003, di società di persone, costituita anteriormente al 2004, in società di capitali, condivisibile appare, anzitutto, l’inquadra­mento del tema effettuato da chi ha inserito la problematica che qui interessa nella più ampia questione della facoltà consentita dalla legge di realizzare operazioni di trasformazione con quorum più bassi di quelli previsti ordinariamente da altre norme di legge o dal contratto sociale [24]. Si tratta, in particolare, oltre alla [continua ..]

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6. Osservazioni sulle pronunce in commento

S’intende qui sostenere la tesi seguente: è corretto il principio di diritto applicato dai Tribunali di Milano e di Roma, secondo cui la trasformazione, posteriore al 2003, in società di capitali di una società di persone, che sia stata costituita prima del 2004 e il cui statuto rinvii al codice civile, è soggetta al nuovo regime dettato dall’art. 2500-ter c.c., salvo che il rinvio dello statuto al codice civile non sia un rinvio materiale, o recettizio, al regime anteriore. Pertanto, delle tre soluzioni giurisprudenziali, quella del Tribunale di Reggio Emilia non merita di essere condivisa né per il dispositivo né per le motivazioni. Quelle dei Tribunali di Milano e di Roma, invece, sono esatte, quanto al principio di diritto applicato, ma per ragioni parzialmente diverse da quelle enunciate nelle loro motivazioni [36]. Peraltro, la pronuncia del Tribunale di Milano non sembra applicare correttamente in concreto il principio di diritto enunciato, sicché si dubita dell’esat­tezza del suo dispositivo. La dimostrazione della tesi si articola nella soluzione di due questioni: il primo problema riguarda l’indivi­duazione della norma, che disciplina, dopo il 2003, il procedimento di trasformazione di una società di persone costituita prima del 2004; il secondo concerne la retroattività della norma previamente individuata. La disarticolazione è suggerita dal fatto [continua ..]

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NOTE

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