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Gli assetti organizzativi adeguati e la responsabilità dell´organo amministrativo tra collegialità e organi delegati: la nuova impostazione del codice della crisi nella versione riformata dal primo “correttivo”

Andrea Lolli, Maria Ginevra Paolucci

Il presente lavoro esamina le novità introdotte dal codice della crisi dell’impresa e dell’insolvenza che ha modificato le norme del codice civile in tema di struttura organizzativa societaria nell’ottica di prevenire la crisi e la perdita di continuità aziendale nella cosiddetta Twilight Zone.

Si mettono a fuoco i principali elementi di novità della nuove norme e i problemi che pongono con riguardo all’adeguatezza della struttura organizzativa, alla suddivisione dei doveri tra deleganti e delegati e soprattutto alla responsabilità degli amministratori.

Da un esame della nuova disciplina sembra emergere che le nuove regole in tema di struttura organizzativa impongano maggiori costi per le imprese che non hanno quale contrappeso, una minor responsabilità degli amministratori.

The appropriate organizational structure and the liability of the management body, between the board of directores, and managing directors: the new approach of the enterprise crisis code in the version reformed by the first “corrective” decree

The Code of Crisis and Insolvency has amended the articles of the Civil Code in the matter of Company’s Organizational Structure with a view to preventing the Crisis and loss of the “going concern”, in the so called Twilight Zone. The Authors analyze the new rules and the problems that arise regarding the Adequacy of the Organizational Structure, the subdivision of duties between delegators and delegates and the liability of the Directors.

Initial consideration suggests that the new rules regarding the Organizational Structure impose additional costs on the Companies without any reduction of The Directors’Liability as a counterbalance.

Sommario:

1. Gli assetti organizzativi societari nell’ottica di prevenzione della crisi: inquadramento del tema e delimitazione dell’indagine - 2. Adeguato assetto organizzativo nell’attuale disciplina - 3. Il contenuto degli adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili - 4. Il riparto di competenze tra consiglio di amministrazione e organi delegati in tema di assetti - 5. L’obbligo di segnalazione ex art. 14 CCII e l’istanza di composizione della crisi ex art. 19 CCII - 6. La responsabilità organizzativa degli amministratori - NOTE


1. Gli assetti organizzativi societari nell’ottica di prevenzione della crisi: inquadramento del tema e delimitazione dell’indagine

Dopo due anni di gestazione, ha visto la luce, con il d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, il Codice della crisi e dell’insolvenza, approvato in attuazione della legge delega 19 ottobre 2019, n. 155 [1], la cui effettiva entrata in vigore è stabilita “a tappe progressive”, quasi a voler offrire, da un lato, agli operatori il tempo per metabolizzarla e per adeguarsi e, dall’altro lato, al legislatore quello per compiere interventi correttivi e integrativi, – sulla base della delega a tal fine conferita con legge 8 marzo 2019, n. 20 e il cui decreto delegato è stato definitivamente licenziato dal CDM il 13 febbraio 2020 [2] –, anche alla luce delle critiche che non hanno aspettato molto a farsi sentire [3]. Infatti, l’art. 389, dopo aver previsto al 1° comma l’entrata in vigore del codice diciotto mesi dopo la pubblicazione dello stesso in G.U., ovvero il 14 agosto 2020, al 2° comma stabilisce che gli artt. 375-379 in tema di modifiche al codice civile, e gli artt. 385-388, in tema di garanzie in favore degli acquirenti di immobili, entrino in vigore il trentesimo giorno successivo alla pubblicazione in G.U., ovvero il 16.3.2019. Nelle more dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni e della redazione del presente scritto, l’Italia e il mondo intero sono stati colpiti da una profonda crisi non soltanto sanitaria, ma anche economica, a causa della pandemia da COVID-19. La gravissima [continua ..]

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2. Adeguato assetto organizzativo nell’attuale disciplina

Punto di partenza dell’indagine è quello di verificare su chi incombono gli obblighi che scaturiscono dalla necessità che nell’impresa in forma di s.p.a. [24] siano presenti assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati. Questo tema a nostro avviso deve essere scomposto partendo dalla considerazione che “gli assetti organizzativi adeguati” danno origine ad una serie di obblighi diversi. La materia è nota e sviscerata già prima del CCII con l’individuazione di almeno tre obblighi: 1) la predisposizione degli assetti organizzativi adeguati; 2) la valutazione della loro adeguatezza; 3) il controllo. Rispetto a tali obblighi si può dire che il CCII sia intervenuto aggiungendo, da una parte, la necessità di un costante monitoraggio dell’adeguatezza degli assetti organizzativi (v. art. 14 CCII) e, dal­l’al­tra parte la necessità di verificare tempestivamente gli output degli assetti organizzativi rispetto alla prognosi di una possibile crisi, con l’ulteriore conseguente obbligo nell’ipotesi in cui l’output sia di possibile crisi, del dovere di attivarsi tempestivamente per adottare ogni misura idonea al superamento della stessa. Si tratta a questo punto di capire come gli obblighi legati agli assetti organizzativi alla luce del CCII vadano ripartiti tra consiglio di amministrazione e collegio sindacale, se detti obblighi [continua ..]

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3. Il contenuto degli adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili

La dottrina qualifica il criterio dell’adeguatezza degli assetti organizzativi come clausola generale, ovvero come norma di rango primario connotata di autonoma precettività [37]. Gli unici parametri dettati dal legislatore all’interno dell’art. 2381, 3° comma, per rendere più concreto il contenuto di tale clausola generale sono il riferimento alla natura e alle dimensioni dell’impresa. A tali parametri oggi si aggiungono quelli previsti dal nuovo art. 2086, 2° comma, richiamato dall’art. 2380-bis [38], ovvero che l’adeguatezza degli assetti deve essere funzionale alla rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale. La disamina della dottrina che già prima del CCII ha preso in esame la materia, ha tentato di sussumere dalla clausola generale delle prescrizioni più analitiche, partendo dal presupposto, a tutti comune, che la predisposizione di assetti implica sostanzialmente una procedimentalizzazione dell’organizzazione aziendale [39]. Si è così rilevato che perché l’assetto organizzativo sia adeguato occorre procedimentalizzare ciascun aspetto in cui l’organizzazione aziendale può essere ripartita. I termini utilizzati dai vari Autori nel distinguere ciascun aspetto dell’organiz­zazione aziendale non sono coincidenti, ma in termini generali, per assetti organizzativi si intende far [continua ..]

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4. Il riparto di competenze tra consiglio di amministrazione e organi delegati in tema di assetti

Il ricorso alla delega da parte del CDA per la costruzione di un adeguato assetto organizzativo, amministrativo e contabile è indubbiamente funzionale ad un efficiente svolgimento dell’attività di impresa, specialmente nelle realtà di maggiori dimensioni. Difatti, concentrando le funzioni operative su una sola persona o, comunque, su un numero più ristretto di persone, si garantisce rapidità di decisione e, cosa più importante, assunzione di decisioni consapevoli, dato che la delega viene attribuita, (o dovrebbe essere attribuita), in base alle specifiche competenze di ciascuno. Essenzialmente, quindi, la delega gestoria è un efficace strumento di razionalizzazione del sistema amministrativo [57]. La riforma del 2003, ha in un certo qual modo istituzionalizzato, nelle s.p.a., il ricorso alla delega di attribuzioni in seno al consiglio di amministrazione, dato che, «se lo statuto o l’assemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione può delegare proprie attribuzioni a un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti, o ad uno o più dei suoi componenti» [58]. Ma la vera novità è quella di aver previsto (art. 2381, 3° e 5° comma) una quantomeno formale ripartizione netta di attribuzioni tra organi delegati che devono “curare” gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili, e consiglio cui spetta invece “valutare” la [continua ..]

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5. L’obbligo di segnalazione ex art. 14 CCII e l’istanza di composizione della crisi ex art. 19 CCII

A questo punto occorre valutare se rispetto alle segnalazioni all’OCRI di fondati indizi di crisi di cui all’art. 14 CCII, ovvero all’istanza di composizione assistita di cui all’art. 19 CCII, – la cui operatività, in virtù del generalizzato rinvio dell’entrata in vigore del codice della crisi, è differita al 1 settembre 2021 –, incomba sugli organi collegialmente intesi o sul singolo membro degli stessi – quindi per quanto interessa in questa sede sul CDA o sul singolo amministratore – e in secondo luogo resta da capire come il tema impatti in presenza di organi delegati [81]. Va precisato che il tema dell’istanza di composizione della crisi in ambito societario riguarda unicamente l’organo amministrativo, dato che può essere presentata soltanto dal “debitore”, mentre quello della segnalazione investe altresì gli organi di controllo. Ci sembra che le questioni poste possano essere trattate congiuntamente rispetto ai suddetti atti di impulso – istanza e segnalazione – dato che le conseguenze degli stessi convergono determinando l’avvio del procedimento davanti all’OCRI, che può condurre anche alla liquidazione giudiziale. Non può infatti trascurarsi il fatto che l’OCRI potrebbe rilevare lo stato di insolvenza del debitore e darne notizia al P.M. Per quanto riguarda il tema della legittimazione a presentare [continua ..]

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6. La responsabilità organizzativa degli amministratori

Il tema della responsabilità degli amministratori in relazione agli assetti organizzativi può essere declinato come segue: in seguito alle modifiche di cui al CCII la responsabilità degli amministratori deve intendersi aggravata o ridotta o si deve ritenere che abbia connotazioni diverse [84]? La ricetta del legislatore per affrontare la crisi è richiedere più struttura alle imprese e di prevedere più controlli da parte dell’autorità giudiziaria a mezzo di professionisti altamente qualificati incaricati della gestione e del controllo delle procedure. Il che si traduce in più costi per le imprese, per strutturarsi. Un ruolo di primo piano per l’autorità giudiziaria e per i professionisti di sua fiducia, con uno spostamento delle regole verso l’assorbimento di competenze a livello aziendalistico. L’utilizzo degli indici aziendali è già diffuso a livello bancario come strumento di valutazione del merito creditizio. Quindi la domanda di cui sopra può essere così riformulata: l’obbligo di una maggiore struttura organizzativa e la previsione di maggiori controlli da parte del­l’autorità giudiziaria determinano un aggravamento od un alleggerimento della responsabilità degli amministratori? La risposta potrebbe essere: dipende se sono stati creati degli assetti organizzativi adeguati oppure no. Premesso che allo stato gli indici scelti [continua ..]

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NOTE

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