SOMMARIO:

1. Premessa. Dal Testo Unico Bancario alle nuove Disposizioni di Vigilanza della Banca d’Italia - 2. I recenti aggiornamenti delle Disposizioni di Vigilanza guardano oltre i confini nazionali - 3. Un diritto europeo dei gruppi? - 4. La recente crisi finanziaria e le soluzioni prospettate - 5. Conclusioni: verso la consacrazione del concetto di “gruppo”? - NOTE

1. Premessa. Dal Testo Unico Bancario alle nuove Disposizioni di Vigilanza della Banca d’Italia

La legge Amato del ’90 sulla privatizzazione delle banche pubbliche ha introdotto nell’ordinamento italiano la nozione di gruppo societario 1 con una formula che è stata esattamente riprodotta nel d.lgs. n. 385/1993, il c.d. testo unico bancario (di seguito “t.u.b.”). Il legislatore bancario ha disciplinato il “Gruppo Bancario” agli artt. 60 e ss. t.u.b. ponendo in rilievo il ruolo direttivo della capogruppo e gli scopi della vigilanza consolidata 2, negli stessi termini utilizzati nella legge sopra menzionata. L’art. 61 del testo, che definisce al primo comma la capogruppo bancaria quale la banca italiana che esercita il controllo su altre banche, società finanziarie e società strumentali e che non sia controllata da altra banca italiana o società finanziaria o società di partecipazione mista finanziaria, al comma 4 stabilisce che “La capogruppo, nell’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento, emana disposizioni alle componenti del gruppo per l’esecuzione delle istruzioni impartite dalla Banca d’Italia nell’interesse della stabilità 3 del gruppo. Gli amministratori delle società del gruppo sono tenuti a dare ogni dato e informazione per l’emanazione delle disposizioni e la necessaria collaborazione per il rispetto delle norme sulla vigilanza consolidata.” Il legislatore fa riferimento esplicitamente ad un “interesse (alla stabilità) del gruppo”. Tale interesse è di natura generale e si identifica con la stabilità del gruppo 4, nozione che ha rilevanza macroeconomica e pubblicistica e che trae origine già dai lavoratori preparatori della Carta fondamentale 5. Proprio al fine di svolgere il compito di garante della stabilità del gruppo, la capogruppo esercita i propri poteri di direzione e coordinamento e del risultato della sua attività di direzione la stessa risponde, perché in caso di instabilità può essere sottoposta ad amministrazione straordinaria o a liquidazione coatta amministrativa, in funzione dei presupposti esistenti 6. La stabilità rappresenta, quindi, oltre che il fine ultimo dell’attività direttiva, altresì il limite principale all’attività di direzione e coordinamento della capogruppo. Si precisa che, a seguito del recepimento della [continua ..]

2. I recenti aggiornamenti delle Disposizioni di Vigilanza guardano oltre i confini nazionali

L’obiettivo del presente articolo è quello di proporre una nuova riflessione sui poteri di direzione e coordinamento della capogruppo di un gruppo bancario, alla luce delle Disposizioni di Vigilanza e tenuto conto del SSM e dell’Unione Bancaria (vedi infra). Nel maggio 2014 sono stati pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale due aggiornamenti di dette Disposizioni di vigilanza per le banche, in cui: a) è stato inserito un nuovo Titolo IV su “Governo societario, controlli interni, gestione dei rischi”, che introduce le novità dettate dalla CRD IV e dalle Linee Guida emanate dalla European Banking Authority (“EBA”) nel 2011 in tema di corporate governance della banche, inglobando e in parte superando quanto già contenuto nella Circolare della Banca d’Italia n. 263/2006; e b) è stato recepito quanto già previsto nella vecchia Circolare n. 229/1999 della Banca d’Italia riguardo ai poteri di direzione e coordinamento della capogruppo con alcuni aggiornamenti per quanto riguarda le subsidiaries estere. Non si intende prendere in esame in questa sede la neo obbligatorietà della presenza di almeno un quarto di consiglieri indipendenti nei consigli di amministrazione, la “diversificazione” dei consiglieri o i nuovi poteri del Presidente del Consiglio di Amministrazione, introdotti dal primo aggiornamento, quanto piuttosto mettere in luce che in materia di governo societario viene nuovamente affermato che “la società capogruppo assicura, attraverso l’attività di direzione e coordinamento, la coerenza complessiva dell’assetto di governo del gruppo, avuto riguardo soprattutto all’esigenza di stabilire adeguate modalità di raccordo tra gli organi, le strutture e le funzioni aziendali delle diverse componenti del gruppo, in special modo quelle aventi compiti di controllo”. Inoltre, nel caso di gruppi comprendenti controllate straniere, viene ribadito, come già esplicitato nella Nota di chiarimenti della stessa Banca d’Italia del 19 febbraio 2009, che “le disposizioni relative al gruppo bancario e, più specificamente, ai rapporti tra la capogruppo e le sue controllate devono intendersi riferite, laddove non in contrasto con le normative locali, anche alle società del gruppo aventi sede in altro Stato”. Tale precisazione è stata certamente influenzata dalla crescente [continua ..]

3. Un diritto europeo dei gruppi?

Trent’anni fa, la Commissione aveva predisposto un progetto di nona direttiva in materia di armonizzazione del diritto delle società, non arrivando a formalizzare una proposta al Consiglio 25. La disciplina ivi contenuta mirava a dettare una disciplina onnicomprensiva 26 delle ipotesi di legami tra società e dei gruppi, questi ultimi definiti come “raggruppamento di società giuridicamente indipendenti sotto una direzione unica”, sull’assunto che “una società per azioni deve poter essere assoggettata economicamente alla impresa madre soltanto nel quadro giuridico di una di queste strutture di gruppo”. Tale progetto era ambizioso e non ha pertanto trovato una concreta definizione per la complessità dei temi trattati, ma anche per l’impostazione divergente negli ordinamenti nazionali degli Stati membri. Si può tuttavia sostenere che, grazie allo sviluppo degli ordinamenti di settore, si sia venuto a creare una sorta di diritto europeo dei gruppi in ambito bancario-finanziario, anche se non sistematizzato in modo autonomo e pur in presenza di ampie zone grigie di mancata armonizzazione 27. Le norme che includono la nozione di “gruppo” comprendono (i) singoli settori economici, come quello bancario, finanziario ed assicurativo, (ii) la normativa dei bilanci e della revisione (non solo per le normative sui bilanci consolidati, ma soprattutto per le novità portate con il recepimento dei principi IFRS) e (iii) norme di mercato finanziario quali quelle in tema di Offerta pubblica d’acquisto (XIII direttiva), che incidono sulla formazione del gruppo e proteggono le minoranze. Certamente in Europa permangono dei temi aperti, quali (i) la proposta “filo-tedesca” di un potere di direttiva con dichiarazione unilaterale della controllante, e corrispondente responsabilità illimitata, o (ii) una specifica responsabilità della capogruppo per insolvenza (interpretata variamente – e con diversa estensione e finalità ultime – nei vari ordinamenti: e.g. wrongful trading in UK, action en comblement du passif in Francia, nonché simili istituti in Belgio, Olanda ed Austria, o Insolvenzverschleppung in Germania), ove si tende ad anticipare la soglia di responsabilità nel tentativo di evitare situazioni fallimentari. Inoltre, la disciplina della Societas Europaea 28 (la “SE”) [continua ..]

4. La recente crisi finanziaria e le soluzioni prospettate

La crisi finanziaria ha posto in evidenza le debolezze del sistema bancario europeo e delle relative autorità di vigilanza. La cooperazione tra le autorità nazionali non è stata sufficiente ad assicurare la stabilità delle banche. Le policy e le prassi di dette autorità sono spesso state poco coordinate, specie nei momenti di maggiore tensione, e i mercati ne hanno risentito. Il sistema bancario, inoltre, non ha sufficientemente diversificato e gestito i propri rischi, addossandosi spesso altresì il rischio sovrano di paesi in difficoltà. A seguito della crisi finanziaria e al fine di prevenirne altre, le autorità nazionali ed europee hanno agito su più versanti, volti fondamentalmente a regolare i gruppi bancari cross-border. Da un lato si sono create con il CRR regole di massima armonizzazione, direttamente applicabili a tutte le banche dell’UE, aventi ad oggetto la composizione del patrimonio di vigilanza, i requisiti prudenziali e l’informativa al pubblico; con la CRD IV sono state introdotte nuove regole di corporate governance, che la Commissione stessa ha considerato essere stata una delle concause della crisi in quanto gli assetti organizzativi e di governo delle banche contribuiscono ad assicurare stabilità 41. Dall’altro lato, è stata edificata ed avviata l’Unione Bancaria, di cui il SSM 42 costituisce il pilastro fondamentale. Dal 4 novembre 2014, è la Banca Centrale Europea (“BCE”) l’organo competente in via esclusiva per la vigilanza diretta degli enti creditizi significativi 43 e, a prescindere dalla significatività, per la verifica del rispetto delle regole prudenziali, la valutazione periodica della situazione degli intermediari ed i conseguenti interventi, ed alcuni importanti compiti di vigilanza macro-prudenziale. Le autorità nazionali sono ora tenute a vigilare sugli enti creditizi non significativi 44 e sui soggetti non bancari, sulle succursali di banche autorizzate da paesi terzi e, con riferimento sia alle banche – significative e non – sia ai soggetti non bancari, il supervisore nazionale ha una competenza riservata per materia, in particolare in relazione alla protezione dei consumatori, il contrasto al riciclaggio e finanziamento del terrorismo e la supervisione sui servizi di pagamento. Gli altri due pilastri di completamento dell’Unione Bancaria [continua ..]

5. Conclusioni: verso la consacrazione del concetto di “gruppo”?

Se dal punto di vista economico-finanziario, la trasformazione epocale nel settore bancario, avviata con l’Unione bancaria, è il primo passo verso un futuro Testo Unico Bancario europeo ed un mercato finanziario europeo integrato 57, che porteranno ad un rafforzamento della solidità dei gruppi bancari, dal punto di vista giuridico tale tappa è fondamentale nel processo evolutivo del concetto di gruppo: il SSM potrebbe aprire la porta a nuove iniziative di diritto societario europeo in tema di gruppi di imprese, cui si è fatto cenno nel paragrafo precedente, mentre il SRM parrebbe destinato ad assurgere a modello per l’insolvenza di gruppo transfrontaliera, già oggetto del Regolamento Comunitario n. 848/2015 58. Tra i tanti problemi aperti con questa nuova fase, oltre al rischio di sovrapposizioni di competenze tra le autorità di nuova creazione e quelle operanti negli ordinamenti nazionali, si pone un problema di potenziale conflitto tra la normativa bancaria europea e la normativa societaria dei diversi stati in cui il gruppo bancario transfrontaliero opera. Ai sensi del Regolamento n. 1024/2013 59 la BCE, quale unica autorità di vigilanza, anche avvalendosi dell’Autorità Bancaria Europea – che conserva nel nuovo scenario il proprio ruolo di Regulator prudenziale per l’intera Unione Europea, emanando norme tecniche di regolamentazione e di attuazione vincolanti e fornendo orientamenti e raccomandazioni 60 – applica il “pertinente diritto del­l’Unio­ne” e il diritto nazionale che recepisce le direttive o disciplina le opzioni concesse dai regolamenti. Ma permane in chi scrive il dubbio circa la possibile nascita di un conflitto tra l’interpretazione della BCE e quella dell’autorità giudiziaria nazionale. Allo stato non è dato infatti intravedere di quali strumenti potrà avvalersi il gruppo bancario transfrontaliero che, agendo legittimamente sulla scia di quanto stabilito dall’au­to­rità centrale, veda poi il suo atto inficiato da un provvedimento assunto a livello locale, o ancora che, dando seguito a quanto stabilito a livello locale, venga così a violare quanto dettato dalla Banca Centrale Europea 61. Forse si tratta di un falso problema, visto che la presenza di un unico supervisore 62 dovrebbe rendere il mercato unico sempre più [continua ..]

NOTE