SOMMARIO:

1. Una premessa di carattere metodologico - 2. La “tutela dei soci” della società eterodiretta nell’ordinamento italiano: gli artt. 2497 ss. c.c. - 3. Segue: “tutela dei soci” della società eterodiretta e disciplina delle operazioni con parti correlate - 4. “Tutela dei soci” nei gruppi e diritto comunitario: la prospettiva tracciata dall’Action Plan del 2012. La proposta contenuta nel c.d. European Model Company Act - 5. Alcune conclusioni - NOTE

1. Una premessa di carattere metodologico

La “tutela dei soci” – ed in particolare dei soci di minoranza – nelle società c.d. eterodirette rappresenta, da sempre, un tema tradizionale nel dibattito italiano ed internazionale in materia di gruppi di società. Rispetto a questo approccio ricostruttivo, un’influenza significativa è stata certamente esercitata dall’esperienza giuridica tedesca e dal Konzernrecht del 1965: la tutela delle minoranze (e dei creditori) della società “dipendente” è al centro dell’impianto legislativo e domina ancora il dibattito 1, tendendo a monopolizzare l’intero diritto dei gruppi; in questa prospettiva, le disposizioni sui gruppi “contrattuali” e “di fatto” contengono, in primo luogo, norme a tutela della società dipendente (e dei suoi soci di minoranza e creditori) e solo in minima parte norme di “organizzazione” 2. Sembra, peraltro, più corretto ed efficace – come già in altra sede sostenuto – che il problema della “tutela dei soci (di minoranza della società eterodiretta)” sia affrontato all’interno di un “diritto dei gruppi” concepito non quale mero strumento di tutela delle posizioni dei soci (e dei creditori) 3, ma quale “diritto di organizzazione” (Organisationsrecht) 4 o, forse più adeguatamente come “Enabling Law”, ossia come un diritto che rende possibile o comunque agevola una determinata sistemazione/organizzazione di interessi che altrimenti non potrebbe essere realizzata o comunque non potrebbe essere realizzata nei medesimi termini 5. Più in particolare, con quest’ultima formula si vuole indicare che il diritto dei gruppi deve essere pensato e comunque ricostruito, in via generale ed in primo luogo dal legislatore (italiano e comunitario), come disciplina volta a “consentire” ed “agevolare” la direzione e il coordinamento e quindi il “governo del gruppo”: e ciò anche tramite disposizioni di carattere imperativo a tutela dei vari interessi in gioco, tra i quali – ed in una posizione di primo piano – gli interessi dei soci di minoranza e dei creditori, ossia interessi che ben difficilmente potrebbero trovare adeguata protezione attraverso una “negoziazione” tra le parti a vario titolo coinvolte. In questo senso, momenti di [continua ..]

2. La “tutela dei soci” della società eterodiretta nell’ordinamento italiano: gli artt. 2497 ss. c.c.

Come già in altra sede rilevato, la disposizione contenuta nell’art. 2497 c.c. contiene importanti regole di funzionamento e di “correttezza sostanziale” con riferimento al “governo del gruppo”. Così, da un lato l’art. 2497 c.c. ha una chiara funzione di “privilegio”, nel senso che consente all’organo amministrativo della capogruppo non solo di impartire direttive all’organo amministrativo della società dipendente, ma anche di impartire “direttive prima facie pregiudizievoli” (es. imposizione di una fideiussione gratuita a favore di altra società del gruppo), a condizione che il danno sia “integralmente eliminato a seguito di operazioni a ciò dirette” o comunque risulti “mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento”. Allo stesso tempo, la disposizione in esame eleva i “princìpi di corretta gestione societaria e imprenditoriale” (ossia princìpi generali, con funzione “normogenetica”, i quali creano regole di condotta adeguate al caso concreto ed ai mutevoli problemi della realtà del gruppo) 14 a regole fondanti la “correttezza sostanziale” nel governo delle società eterodirette. Questa prospettiva è poi integrata dalla determinazione di regole di “correttezza procedurale” contenute nell’art. 2497-ter c.c. In questo più generale contesto sono quindi inseriti gli specifici momenti di tutela dei soci della società eterodiretta ed in particolare: i) la tutela “informativa” predisposta dall’art. 2497 bisc.; ii) la tutela “patrimoniale” costruita attraverso la previsione dei c.d. sell-out rights di cui all’art. 2497-quaterc., da considerare anche (ed in primo luogo) come tecniche a difesa dell’investimento “finanziario” del socio di minoranza nel gruppo15. Più in particolare, presupposto della disciplina è che il socio di minoranza nel gruppo è privo di poteri di voice ed il suo investimento si caratterizza – ed è tutelato di conseguenza – in termini di mero “investimento finanziario”; iii) la tutela “repressiva” fondata sulla disposizione sulla “responsabilità da direzione e coordinamento” (art. 2497 c.c.), da [continua ..]

3. Segue: “tutela dei soci” della società eterodiretta e disciplina delle operazioni con parti correlate

Le operazioni infragruppo rappresentano un tipico esempio di “operazioni con parti correlate”, ove significativo può essere il rischio di tunneling per i soci di minoranza. Ebbene, in questa sede interessa rilevare come la disciplina contenuta nell’art. 14 del Regolamento Consob in materia di OPC 17 fondi la tutela dei soci della s.p.a. (quotata ed eterodiretta) su regole sostanziali e procedurali 18. In altri termini, tale normativa (ed a prescindere da una valutazione complessiva della stessa) può considerarsi un “frammento” ed un esempio di “regole di correttezza sostanziale e procedurale” del governo del gruppo; più in generale, in una s.p.a. quotata eterodiretta, alla tutela offerta dal diritto societario generale (artt. 2497 ss. c.c.) si “aggiunge” quella proveniente dalla disciplina sulle OPC 19, la quale impone una maggiore declinazione del processo decisorio. Limitandosi ad alcune considerazioni, la normativa posta dall’art. 14, 1° comma del citato Regolamento non si limita a confermare che nell’ambito in questione si applicano le ordinarie procedure disposte in caso di OPC, ma aggiunge che per i pareri di cui agli artt. 7 e 8 (del Regolamento Consob) sono richieste particolari ed ulteriori informazioni 20. Più in particolare, la «puntuale indicazione delle ragioni e della convenienza dell’operazione» richiesta dalla normativa, dev’essere effettuata, se del caso, anche alla luce del risultato complessivo del­l’attività di direzione e coordinamento, ovvero di operazioni dirette a eliminare integralmente il danno derivante dalla singola operazione. È opportuno ricordare, poi, che ai sensi del 2° comma dell’art. 14 è consentito alle Procedure (redatte dagli Emittenti) disapplicare la disciplina contenuta nel Regolamento Consob sulle OPC alle operazioni infragruppo “con e tra società controllate”. La medesima facoltà non è concessa, invece, in caso di operazioni tra una s.p.a. quotata e la sua controllante, in quanto si ritiene che, in tal caso, maggiori siano i rischi per la società quotata 21; in altri termini, l’esenzione dalla procedura prevista in caso di OPC riguarda le operazioni c.d. “discendenti” o “orizzontali”, ma non può essere estesa alle “ascendenti”. Allo stesso [continua ..]

4. “Tutela dei soci” nei gruppi e diritto comunitario: la prospettiva tracciata dall’Action Plan del 2012. La proposta contenuta nel c.d. European Model Company Act

L’Action Plan del 12 dicembre 2012, volto ad indicare le misure per modernizzare, a livello europeo, il diritto ed il governo delle società, contiene alcune, se pur minime, indicazioni in materia di gruppi. In particolare, è prevista un’iniziativa, a cura della Commissione, finalizzata, da un lato, a garantire una maggiore informazione sulla struttura del gruppo, e, dall’altro lato, a riconoscere il concetto di “interesse di gruppo”. Si guarda, invece, ancora con cautela, all’idea di introdurre «a comprehensive legal EU framework covering groups of companies» 24; si prospetta, infine, la necessità di «migliorare il controllo degli azionisti sulle operazioni con parti correlate» (ossia «le operazioni in cui la società contratta con i suoi amministratori o azionisti di controllo»), eventualmente attraverso una modifica della c.d. Direttiva sugli azionisti 25. Tanto premesso, come si è rilevato in precedenza, l’Action Plan sembra affermare una visione comunitaria del diritto dei gruppi come “Enabling Law” 26, rispetto alla quale la tutela del socio di minoranza può rappresentare solo uno dei molti tasselli. Una conferma alla prospettiva di indagine tracciata in questa sede si ritrova poi anche nel Capitolo 16 (Groups of Companies) del c.d. European Model Company Act (EMCA), ove espressamente si afferma che oggetto di indagine della disciplina del gruppo deve essere il “cuore” di questa realtà, ossia «the management of the group» al fine di favorire lo sviluppo ed il funzionamento di questa forma di organizzazione dell’impresa. Più in particolare, abbandonando il tradizionale approccio bottom-up (ossia lo studio del gruppo che parte dalla prospettiva della società c.d. dipendente e dalla tutela degli interessi “esterni”), l’European Model Company Act teorizza che la tutela dei soci e dei creditori della società eterodiretta deve essere affrontata in questo più ampio contesto. Relativamente agli specifici strumenti di “tutela dei soci” suggeriti dall’Euro­pean Model Company Act, si può sinteticamente ricordare: a) per i soci della società capogruppo, il diritto di chiedere informazioni agli amministratori della propria società in merito a vicende che riguardano anche le società [continua ..]

5. Alcune conclusioni

La “tutela dei soci” della società eterodiretta deve fondarsi, in primo luogo (anche se non in via esclusiva), sulla definizione di “regole di correttezza sostanziale e procedurale” con riferimento al “governo del gruppo”; è stata inoltre ipotizzata la previsione di diritti “di partecipazione” dei soci di minoranza all’organizzazione strutturale corporativa e al procedimento decisionale 27. Strumenti di tutela specifici (diritti di informativa, sell out rights e azione di responsabilità) sono certamente importanti, ma debbono essere inseriti in questo più articolato scenario. Come abbiamo tentato di verificare, questa prospettiva non è estranea al nostro ordinamento, il quale realizza, tra l’altro, un difficile equilibrio tra l’agevolazione del funzionamento del governo dell’impresa di gruppo attraverso la funzione di “privilegio” svolta dall’art. 2497 c.c. 28 ed il perseguimento di questo obiettivo in assenza di un formale concetto di “interesse di gruppo” 29. Coerentemente con l’impostazione in questa sede suggerita, non sembra, del resto, necessario codificare un concetto di “interesse di gruppo”, che nel diritto societario italiano si affiancherebbe a quello di “interesse sociale”; considerato che la problematica concernente la definizione dell’interesse sociale rappresenta il “massimo tormentone che il diritto societario” 30 conosce, non sembra il caso di porre identica (insolubile) questione nell’ambito del diritto dei gruppi. Occorre costruire, invece, princìpi e procedure, alle quali deve attenersi chi esercita o è soggetto al potere di direzione e coordinamento, ossia gli organi di amministrazione della capogruppo e in fase esecutiva delle società eterodirette 31. Si ribadisce, in sostanza, la centralità di “regole di correttezza sostanziale e procedurale” in merito al “governo del gruppo”.

NOTE