SOMMARIO:

Note al d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72: tra rafforzamento della vigilanza e “compressione” della governance societaria - 1. Premessa. Gli obiettivi del d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72. Armonizzazione della regolamentazione europea e rafforzamento dell’attività di vigilanza. Riflessi sulla governance societaria. - 2. Le principali modifiche apportate dal decreto al t.u.b. e al t.u.f. La nuova procedura di autorizzazione per l’acquisizione di “partecipazioni rilevanti”. - 2.1. (Segue). Requisiti di idoneità per lo svolgimento delle funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso banche, Sim, società di gestione del risparmio, Sicav e Sicaf. - 2.2. (Segue). Potenziamento dei flussi informativi interni ed esterni e segnalazione delle violazioni (c.d. whistleblowing). Poteri di rimozione degli esponenti aziendali e dei componenti degli organi di amministrazione e controllo. - 2.3. (Segue). La disciplina “speciale” per i conflitti di interessi. Nullità dei patti o delle clausole non conformi alle disposizioni in materia di sistemi di remunerazione e di incentivazione emanate dalle autorità di vigilanza. Ampliamento dell’apparato sanzionatorio. - NOTE

Note al d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72: tra rafforzamento della vigilanza e “compressione” della governance societaria

1. Premessa. Gli obiettivi del d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72. Armonizzazione della regolamentazione europea e rafforzamento dell’attività di vigilanza. Riflessi sulla governance societaria.

Con il presente lavoro si intende fornire un primo sintetico commento a talune recenti evoluzioni normative derivanti dall’ap­prova­zione del d.lgs. 12 maggio 2015, n. 72 di attuazione della direttiva 2013/36/UE, concernente «l’accesso all’attività degli enti creditizi e la vigilanza prudenziale sugli enti creditizi e sulle imprese di investimento» (di seguito anche il “Decreto”). Il Decreto, preso atto che «la crisi finanziaria già nel 2009 ha evidenziato le carenze dell’architettura di vigilanza europea, fortemente frammentata a livello nazionale e quindi non adeguata rispetto alle criticità poste dalla crescente integrazione del mercato unico europeo dei servizi finanziari e dell’attività dei gruppi bancari transfrontalieri» [1], ha apportato consistenti modifiche al testo unico bancario e al testo unico finanziario: e ciò nell’ambito del più ampio processo di armonizzazione delle legislazioni europee in materia bancaria, considerato il “presupposto necessario per la realizzazione dell’Unione Bancaria” [2]. Le richiamate modifiche muovono, in particolare, nella direzione di una maggiore pervasività dell’attività di controllo esercitata dalle autorità di vigilanza (Banca d’Italia e Consob, nei rispettivi ambiti di competenza) e dei relativi poteri sanzionatori, incidendo conseguentemente (e strumentalmente) anche sulla governance societaria delle banche e delle imprese di investimento. Ulteriori significative modifiche dell’impianto normativo in materia bancaria e finanziaria sono state inoltre apportate con la recente approvazione dei decreti legislativi nn. 180 e 181 del 16 novembre 2015 [3], di recepimento della direttiva 2014/59/UE [4] (c.d. BRRD – Bank Recovery and Resolution Directive) – a sua volta modificativa, tra le altre, della Direttiva 2013/36/UE di attuazione del decreto in commento – «che istituisce un quadro di risanamento e risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento» [5], quadro in cui si è inserito anche d.l. 22 novembre 2015, n. 183 che ha disciplinato i primi casi di risoluzione bancaria in attuazione del nuovo framework normativo [6]. Anche tali strutturali innovazioni in materia di risanamento e risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento sono [continua ..]

2. Le principali modifiche apportate dal decreto al t.u.b. e al t.u.f. La nuova procedura di autorizzazione per l’acquisizione di “partecipazioni rilevanti”.

Tra le modifiche di principale interesse si segnala in primo luogo la nuova procedura di autorizzazione, da parte della Banca d’Italia [10], alla «acquisizione a qualsiasi titolo in una banca di partecipazioni che comportano il controllo o la possibilità di esercitare un’influenza notevole sulla banca stessa o che attribuiscono una quota dei diritti di voto o del capitale almeno pari al 10 per cento, tenuto conto delle azioni o quote già possedute» (art. 19, 1° comma, t.u.b.) [11]. Il nuovo 5° comma dell’art. 19 t.u.b. prevede infatti che la Banca d’Italia provvede a rilasciare l’autorizzazione unicamente laddove ricorrano «condizioni atte a garantire una gestione sana e prudente della banca, valutando la qualità del potenziale acquirente e la solidità finanziaria del progetto di acquisizione in base ai seguenti criteri»: a) «la reputazione del potenziale acquirente ai sensi dell’articolo 25»; b) «l’idoneità, ai sensi dell’articolo 26 t.u.b., di coloro che, in esito all’acqui­sizione, svolgeranno funzioni di amministrazione, direzione e controllo nella banca»; c) «la solidità finanziaria del potenziale acquirente»; d) «la capacità della banca di rispettare a seguito dell’acquisizione le disposizioni che ne regolano l’attività»; e) «l’idoneità della struttura del gruppo del potenziale acquirente a consentire l’esercizio efficace della vigilanza». L’ultima parte del rinnovato 5° comma dell’art. 19 del t.u.b. precisa altresì che «l’autorizzazione non può essere rilasciata in caso di fondato sospetto che l’ac­quisizione sia connessa ad operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo» mentre essa «può essere sospesa o revocata se vengono meno o si modificano i presupposti e le condizioni per il suo rilascio». Già dai criteri sopra elencati si può evincere l’ampio margine di discrezionalità riservato alla Banca d’Italia ai fini del rilascio dell’autorizzazione, spesso sulla base di parametri di non agevole determinazione: in tal senso si pensi, a titolo esemplificativo, a «l’idoneità della struttura del gruppo del potenziale acquirente a [continua ..]

2.1. (Segue). Requisiti di idoneità per lo svolgimento delle funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso banche, Sim, società di gestione del risparmio, Sicav e Sicaf.

Il nuovo art. 26 t.u.b. enuncia invece al 3° comma i requisiti – da precisare con apposito decreto del MEF – che devono possedere coloro i quali svolgano funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso banche: tra di essi si segnalano «i limiti al cumulo di incarichi per gli esponenti delle banche, graduati secondo principi di proporzionalità e tenendo conto delle dimensioni del­l’intermediario» (art. 26, 3° comma, lett. e), t.u.b.). I predetti criteri potranno essere applicati – previa adozione dell’apposito decreto attuativo del MEF che ne determinerà i casi e i requisiti – non solo agli organi di amministrazione e controllo ma anche ai responsabili delle principali funzioni aziendali nelle banche di maggiore rilevanza (art. 26, 4° comma, t.u.b.). Altresì, all’infuori dell’ipotesi di limitate e specifiche carenze dei requisiti di cui alla lett. c) del 3° comma dell’art. 26 (c.d. criteri di competenza), «il difetto di idoneità o la violazione dei limiti al cumulo degli incarichi determina la decadenza dall’ufficio; questa è pronunciata dall’organo di appartenenza entro trenta giorni dalla nomina o dalla conoscenza del difetto o della violazione sopravvenuti. Per i soggetti che non sono componenti di un organo la valutazione e la pronuncia della decadenza sono effettuate dall’organo che li ha nominati» (art. 26, 5° comma, t.u.b.). Regole sostanzialmente analoghe sono state previste anche al nuovo art. 13 t.u.f. al fine di garantire che i soggetti i quali svolgano funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso Sim, società di gestione del risparmio, Sicav e Sicaf siano idonei allo svolgimento dell’incarico. L’interessamento dello stesso ente sottoposto a vigilanza nell’esercizio del potere sanzionatorio contribuisce a responsabilizzare le banche e le imprese di investimento, coinvolgendole direttamente nell’attività di controllo e nella relativa attuazione.

2.2. (Segue). Potenziamento dei flussi informativi interni ed esterni e segnalazione delle violazioni (c.d. whistleblowing). Poteri di rimozione degli esponenti aziendali e dei componenti degli organi di amministrazione e controllo.

La medesima finalità di coinvolgimento dell’ente e delle sue articolazioni emerge anche dalla previsione della possibilità, da parte della Banca d’Italia di «chiedere informazioni al personale delle banche nonché ai soggetti ai quali le banche abbiano esternalizzato funzioni aziendali essenziali o importanti e al loro personale» (art. 51, comma 1°-quater, t.u.b.) [13]. Lo stesso potere è riconosciuto alla Banca d’Italia e alla Consob in relazione al personale (e ai soggetti ai quali siano state esternalizzate funzioni aziendali essenziali o importanti e al loro personale) delle imprese di investimento (art. 8 t.u.f.) [14]. Rientrano nella nozione di «personale», ai sensi della nuova lett. h-novies del­l’art. 1, t.u.b., e della nuova lett. i-ter dell’art. 1 del t.u.f., secondo un concetto più ampio, «i dipendenti e coloro che comunque operano sulla base di rapporti che ne determinano l’inserimento nell’organizzazione aziendale, anche in forma diversa dal rapporto di lavoro subordinato». Nella stessa direzione di ampliamento e rafforzamento dell’attività di vigilanza, con coinvolgimento delle funzioni aziendali, muovono anche i nuovi artt. 52-bis e 52-ter del t.u.b., che prevedono, rispettivamente, l’obbligo in capo alle banche e alla relative capogruppo di predisporre sistemi interni di segnalazione delle violazioni delle norme disciplinanti l’attività bancaria nonché il potere della Banca d’Italia di stabilire condizioni, limiti e procedure per la ricezione delle segnalazioni da parte del personale delle banche e delle relative capogruppo. Analoghe regole (e poteri) sono state introdotte, rispettivamente, per le imprese di investimento e le relative capogruppo, nonché per Banca d’Italia e Consob, dai nuovi artt. 8-bis e 8-ter del t.u.f. Ulteriori e significativi poteri di intervento sono altresì previsti, inter alia, dagli artt. 53-bis, 67-ter e 70-bis t.u.b., laddove si stabilisce, a titolo esemplificativo, la possibilità, da parte della Banca d’Italia, di disporre la rimozione di uno o più esponenti aziendali «qualora la loro permanenza in carica sia di pregiudizio per la sana e prudente gestione della banca» (art. 53-bis t.u.b.) nonché il potere (in capo alla medesima autorità di vigilanza) di rimozione [continua ..]

2.3. (Segue). La disciplina “speciale” per i conflitti di interessi. Nullità dei patti o delle clausole non conformi alle disposizioni in materia di sistemi di remunerazione e di incentivazione emanate dalle autorità di vigilanza. Ampliamento dell’apparato sanzionatorio.

Si segnala infine il nuovo art. 53 del t.u.b. il cui 4° comma, in controtendenza rispetto alle innovazioni apportate in materia di conflitti di interessi dalla riforma del diritto societario agli artt. 2373 e 2391 c.c. – che mirano ad evitare la paralisi decisionale e compensano i rischi e gli effetti negativi derivanti dal potenziale conflitto di interessi con l’obbligo di disclosure e di risarcimento del danno, nonché con il potere di impugnativa delle delibere viziate [17] – dispone che «in ogni caso i soci e gli amministratori, fermi restando gli obblighi previsti dal­l’articolo 2391, primo comma, del codice civile, si astengono dalle deliberazioni in cui abbiano un interesse in conflitto, per conto proprio o di terzi. Ove verifichi in concreto l’esistenza di situazioni di conflitto di interessi, la Banca d’Italia può stabilire condizioni e limiti specifici per l’assunzione delle attività di rischio» [18]. Nello stesso senso, il nuovo comma 2°-novies dell’art. 6 t.u.f. dispone: «I soci e gli amministratori dei soggetti abilitati, fermi restando gli obblighi previsti dall’ar­ticolo 2391, primo comma, del codice civile, si astengono dalle deliberazioni in cui abbiano un interesse in conflitto, per conto proprio o di terzi». L’innovazione di cui sopra – frutto della rielaborazione dei principi di cui alle guidelines dell’EBA [19] – non è stata accolta con favore dai primi commentatori in dottrina che hanno evidenziato i limiti derivanti da un siffatto approccio general-preventivo [20], che non tiene minimamente conto della rilevanza qualitativa e quantitativa dell’interesse potenzialmente configgente [21]. Altrettanto significative ingerenze nella governance societaria e in particolare in materia di remunerazione sono previste dai successivi commi 4°-quinquies e 4°-sexies dell’art. 53 del t.u.b. in base ai quali le emanande disposizioni della Banca d’Italia possono prevedere che (i) «determinate decisioni in materia di remunerazione e di incentivazione siano rimesse alla competenza dell’assemblea dei soci, anche nel modello dualistico di amministrazione e controllo, stabilendo quorum costitutivi e deliberativi anche in deroga a norme di legge» (comma 4-quinquies); (ii) «È nullo qualunque patto o clausola non conforme alle [continua ..]

NOTE