La nota analizza la pronuncia della Corte di Appello di Bari del 23 marzo 2018, secondo cui, ai sensi dell’art. 2366, 3° comma, c.c., negli otto giorni precedenti l’as­semblea deve essere garantita la ricezione dell’avviso di convocazione inviato personalmente ai soci di una s.p.a. chiusa, a differenza di quanto previsto dall’art. 2479-bis c.c. per la s.r.l. Aderendo all’interpretazione offerta dai giudici di merito, si ritiene tutelato il diritto di partecipazione informata e sono superate le incertezze di stabilità deliberativa, dovendo in questo caso gli amministratori dimostrare l’avvenuto ricevimento nei termini di legge ai fini della validità della successiva delibera.

Nelle società per azioni che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio lo statuto può prevedere, ai sensi dell’art. 2366, 3° comma, c.c., che la convocazione sia comunicata ai soci con mezzi idonei a garantire la prova dell’avvenuto ricevimento entro il termine di otto giorni precedenti l’assemblea, da considerarsi inderogabile e riferito alla ricezione del relativo avviso. (1) (Art. 2366, 3° comma, c.c.)   SVOLGIMENTO DEL PROCESSO   (Omissis) Con la domanda del 28.7.2015, Vaira Filippo chiedeva al Presidente del Collegio Notarile di Foggia la nomina di tre arbitri, onde decidere sulla vertenza contro la Finservice s.p.a., finalizzata ad ottenere l’annullamento delle delibere dell’assemblea ordinaria del 30 aprile 2015 (avente ad oggetto “Bilancio ed allegati relativo all’esercizio sociale chiuso il 31/12/2014: deliberazioni inerenti e conseguenti” e “Scadenza del Consiglio di Amministrazione in carica. Determinazioni”) e del 4 giugno 2015 (avente ad oggetto “1. Nomina del nuovo Organo Amministrativo. Determinazioni. 2. Decisioni in ordine al compenso dell’Organo Amministrativo eventualmente nominato. Determinazioni”), in quanto convocate in violazione dell’art. 2366 c.c. Costituitosi il Collegio arbitrale ed instaurato il contraddittorio, la Finservice resisteva alla domanda, chiedendone il rigetto. All’esito delle difese spiegate dalle parti mediante deposito di memorie, con lodo depositato il 7.3.2016 e comunicato l’8.3.2016, il Collegio arbitrale adito rigettava la domanda proposta da Vaira Filippo e compensava integralmente le spese del procedimento arbitrale. Avverso tale deliberazione proponeva impugnazione Vaira Filippo con atto di citazione notificato in data 6.6.2016 e così concludeva: “In ac­coglimento del presente appello, dichiarare la nullità del lodo e, per l’effetto, accogliere la domanda proposta dall’attore e pronunciare l’inva­lidità delle delibere assembleari impugnate. Con vittoria delle spese, competenze ed onorari del doppio grado di giudizio”. Si costituiva in data 6.11.2016 la Finservice s.p.a. – Centro Medico di Riabilitazione Vita, che così concludeva: “IN VIA PRELIMINARE Dichiarare l’inammissibilità del gravame non essendo state addotte ragioni di nullità (per la violazione delle regole di diritto) del lodo impugnato. IN VIA SUBORDINATA Rigettare il proposto atto di appello in ogni sua parte sia in conseguenza della preliminare eccezione di carenza di interesse del Vaira, per la mancata impugnativa della deliberazione di approvazione del bilancio del 2015, sia, nel merito, perché infondato in fatto e in diritto. Con condanna in ogni caso dell’appellante alle spese e competenze di giudizio con distrazione al difensore”. All’udienza di precisazione [continua..]

SOMMARIO:

1. Il caso - 2. Il quadro normativo - 3. Il termine di otto giorni di cui al 3° comma dell’art. 2366 c.c.: l’attua­le panorama dottrinale e giurisprudenziale - 4. Il commento. La tutela della “partecipazione informata” nella disciplina delle società di capitali - NOTE

1. Il caso

La vicenda sottoposta al vaglio della Corte di Appello di Bari riguarda la presunta violazione dell’art. 2366, 3° comma c.c., a norma del quale le s.p.a. chiuse, che abbiano optato per la convocazione in assemblea tramite avviso comunicato personalmente ai soci, devono utilizzare mezzi idonei a garantire la prova dell’avvenuto ricevimento almeno otto giorni prima della riunione. Nel caso di specie, il socio di minoranza ha lamentato la violazione del termine legale per aver ricevuto l’avviso di convocazione solo due giorni prima della data fissata per l’adunanza; all’opposto, la società resistente ha sostenuto di aver regolarmente convocato il socio, spedendo i relativi avvisi otto giorni prima dell’as­semblea secondo quanto previsto dal terzo comma dell’art. 2366 c.c. e dallo statuto. Il Collegio arbitrale in primo grado ha ritenuto che non vi fosse alcuna violazione di legge in quanto gli otto giorni previsti dalla norma devono intendersi riferiti al momento della spedizione dell’avviso di convocazione. La Corte di merito, diversamente da quanto statuito in primo grado, ha fatto leva sulla formulazione dell’art. 2479-bis c.c., in cui gli otto giorni sono espressamente ricollegati al momento della spedizione, per sostenere che la differente terminologia è dovuta alla mancanza, nella s.r.l., della rigida separazione di competenze tra assemblea e amministratori ed al maggior potere gestionale dell’organo assembleare in questo tipo societario [1]. Secondo i giudici di merito la previsione di cui all’art. 2479-bis c.c. costituisce “garanzia massima” richiesta dal legislatore per salvaguardare i diritti del socio di s.r.l. all’intervento ed all’esercizio delle proprie prerogative; al contrario, la libertà di forme concessa nel 3° comma dell’art. 2366 c.c. ed il minor termine accordato di otto giorni [2] rappresenterebbero la “garanzia minima” per l’azionista di s.p.a. chiusa, compensata, però, dalla «perentorietà del termine entro il quale la convocazione deve essere ricevuta». Da qui, la Corte ha dichiarato nullo il lodo arbitrale ed annullabili le delibere oggetto di impugnazione.

2. Il quadro normativo

La disciplina societaria relativa alle modalità di convocazione dell’assemblea di s.p.a. è stata oggetto di diversi interventi normativi. L’originaria formulazione del­l’art. 2366 c.c., innovando rispetto all’abro­gato art. 155 cod. comm. [3], precisava che la convocazione assembleare dovesse essere effettuata dagli amministratori, tramite avviso contenente l’indicazione del giorno, dell’ora, del luogo dell’adunanza, nonché delle materie da trattare. Era, inoltre, disposto che l’avviso fosse pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale almeno quindici giorni prima la data fissata per l’adunanza, termine da calcolare a partire dalla data di pubblicazione riportata sulla testata [4]. Con la riforma del diritto societario del 2003 il legislatore è intervenuto nuovamente sulla disciplina della convocazione di assemblea attraverso una serie di modifiche, molte delle quali sono state mantenute nel­l’attuale formulazione dell’art. 2366 c.c. [5]. L’aspetto su cui l’intervento ha inciso in maniera più significativa è quello relativo alla pubblicità dell’avviso di convocazione, prevedendo la pubblicazione su un quotidiano [6], in alternativa alla Gazzetta Ufficiale (art. 2366, 2° comma c.c.), nonché un procedimento semplificato per le s.p.a. chiuse: queste possono stabilire in via statutaria che la convocazione sia effettuata con avviso comunicato personalmente al socio, purché i mezzi utilizzati «garantiscano la prova dell’avvenuto ricevimento almeno otto giorni prima dell’as­semblea» (art. 2366, 3° comma, c.c.). Tale ultima previsione ha posto il problema di individuare il dies a quo dal quale computare il termine degli otto giorni, essendo dubbio se lo stesso coincida con il momento in cui l’avviso di convocazione viene spedito, o se, piuttosto, sia necessario far riferimento al giorno della ricezione.

3. Il termine di otto giorni di cui al 3° comma dell’art. 2366 c.c.: l’attua­le panorama dottrinale e giurisprudenziale

Prima della riforma, dottrina e giurisprudenza si sono interrogate sulla possibilità di derogare alle modalità di convocazione dell’assemblea previste dall’art. 2366 c.c., propendendo per la tesi negativa [7]; in tal contesto, l’intervento del 2003, pur nel rispetto dell’imperatività che da sempre caratterizza la disciplina del procedimento assembleare [8], ha introdotto una normativa più flessibile, in conformità ai criteri direttivi imposti dalla legge delega [9]. Oltre alla possibilità di pubblicare l’avviso su «almeno un quotidiano», in alternativa alla Gazzetta Ufficiale (art. 2366, 2° comma c.c.), è concesso alle società chiuse di stabilire in via statutaria che la convocazione sia comunicata ai soci con mezzi attraverso cui garantire la prova dell’avve­nuto ricevimento. Tale previsione ha indubbiamente consentito di rendere il procedimento assembleare più spedito, riducendo il lasso di tempo – otto giorni anziché quindici – concesso per decidere se partecipare o meno all’adunanza [10]. In questo modo il socio non è costretto ad attivarsi per avere conoscenza del giorno della riunione e, dunque, non occorre attendere lo stesso tempo previsto nel caso della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale. Per altro verso, la comunicazione individuale sembra assicurare l’effettiva conoscenza della convocazione e, quindi, maggiore tutela là dove evita che si tengano assemblee delle quali alcuni soci, specialmente di minoranza, potrebbero in realtà non avere alcuna notizia [11]. È, tuttavia, discusso se il termine di otto giorni di cui al terzo comma dell’art. 2366 c.c. sia da riferire al momento della spedizione dell’avviso di convocazione o a quello della ricezione. Parte della dottrina ha ritenuto chiaro il riferimento temporale al momento del ricevimento, considerando insufficiente la prova dell’invio al destinatario entro il termine fissato [12]: in questo modo, la libertà concessa con riguardo ai mezzi da poter utilizzare è compensata dalla perentorietà del termine entro cui la convocazione deve essere ricevuta e conosciuta effettivamente da tutti gli interessati [13]; al contempo, la norma in esame è stata ritenuta imperativa al fine di garantire a ciascun socio una partecipazione informata [14]. [continua ..]

4. Il commento. La tutela della “partecipazione informata” nella disciplina delle società di capitali

Il problema di individuare il dies a quo dal quale computare il termine di cui al­l’art. 2366, 3° comma c.c. viene in rilievo a maggior ragione per la presenza nella disciplina della s.r.l. dell’art. 2479-bis c.c., il quale, in caso di convocazione dei soci mediante lettera raccomandata, chiarisce che la stessa deve essere spedita almeno otto giorni precedenti la data dell’adu­nanza. Nel caso in esame la Corte di merito ha sin da subito escluso l’ipotesi dell’applica­zione analogica, adducendo come argomentazione principale il diverso riparto di competenze tra assemblea ed organo amministrativo presente nei due tipi societari [19]. Al riguardo, il c.d. decreto correttivo al Codice della crisi e dell’insolvenza (d.lgs. 26 ottobre 2020, n. 147) è intervenuto ulteriormente sull’art. 2475 c.c. ed ha affidato agli amministratori l’istituzione degli adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili di cui all’art. 2086 c.c., ma non più la «gestione dell’impre­sa» [20]. Torna pertanto a valere nella s.r.l. la ripartizione di competenze tra organo amministrativo e soci così come riformulata nel 2003 e restano assegnate a questi ultimi alcune decisioni di particolare rilevanza, tanto nella s.r.l. (art. 2479, 2° comma, c.c.), quanto nella s.p.a. (art. 2364, 1° comma, n. 5, c.c.)  [21], senza per questo alterare il riparto legale di attribuzioni tra organi sociali, né il regime di responsabilità [22]. Da qui, condividendo il ragionamento svolto dalla Corte di Appello di Bari nella pronuncia in commento, pare lecito sostenere che la differente configurazione del rapporto tra amministratori e soci presente nella s.p.a. e nella s.r.l. possa determinare una distinzione tra i due tipi societari anche in punto di convocazione assembleare. Permane, dunque, il problema di ricostruire, in via interpretativa, la regola del 3° comma dell’art. 2366 c.c., al fine di verificare se sia corretto computare il termine degli otto giorni dal momento della ricezione dell’avviso di convocazione; problema in realtà attenuato, non solo per il massiccio utilizzo di mezzi di comunicazione che garantiscono la trasmissione istantanea dell’avviso [23], ma ancor di più per la tendenza ad inserire all’interno degli statuti clausole in cui si indica il ricevimento quale momento dal quale [continua ..]

NOTE