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La "riserva autorizzatoria" dell´Aufsichtsrat sugli atti gestori del Vorstand nel sistema di amministrazione e controllo delle società di capitali tedesche

Marco Rampf e Piergiorgio Zettera

Il diritto tedesco concepisce il modello dualistico come il sistema di amministrazione e controllo standard e inderogabile nelle società per azioni di qualunque dimensione. Nel sistema di amministrazione e controllo delle società di capitali di diritto tedesco l’obbligo di controllo dell’Aufsichtsrat sugli atti gestori posti in essere dal Vorstand, la c.d. Überwachungspflicht, è stabilito e regolamentato dal § 111 della legge tedesca sull’azionariato, l’AktG. Oggetto della presente trattazione è l’analisi della portata normativa della generale Überwachungspflicht (§ 111, 1° comma, AktG), caratterizzata dalla sottile dicotomia tra Geschäftsleitung e Geschäftsführung di cui si cercherà di dare conto, e dei limiti dello specifico Zustimmungsvorbehalt (§ 111, 4° comma, AktG) cioè della “riserva autorizzatoria” del­l’Aufsichtsrat nell’ordinamento giuridico tedesco. L’analisi della portata di tale riserva fornirà lo spunto per tracciare un parallelo tra il Zustimmungsvorbehalt di cui al citato § 111, 4° comma, AktG e le norme dell’ordinamento italiano in materia di deliberazioni relative ai c.d. “atti di alta amministrazione” di cui all’art. 2409-terdecies, 1° comma, lett. f)-bis del Codice civile italiano.

PAROLE CHIAVE: ordinamento tedesco - società di capitali - sistema dualistico - aufsichtsrat (consiglio di gestione) - potere di controllo - riserva autorizzatoria

The "authorization reserve" of the Aufsichtsrat on the decisions of the Vorstand in the corporate governance of German corporations

According to German law, the dualistic system represents the standard and indispensable corporate governance model for stock companies of any size. In German stock companies the control carried out by the Aufsichtsrat on the decisions of the Vorstand, the so called Überwachungspflicht, is brought by § 111 of the German Stock Law, the AktG. This paper analyses the legal perimeter of the general Überwachungspflicht (§ 111, para 1, AktG), characterized by the subtile dichotomy between Geschäftsleitung and Geschäftsführung which we will try to figure out, and the boundaries of the specific Zustimmungsvorbehalt (§ 111, para 4, AktG) meaning the “authorization reserve” of the Aufsichtsrat under German law. This exercise will give the opportunity to draw a parallel between the Zustimmungsvorbehalt according to § 111, para 4, AktG and the provisions of Italian law concerning the so called “atti di alta amministrazione” (high-level management decisions) according to art. 2409-terdecies, para 1, lit. f)-bis of the italian civil Code.

Sommario:

1. Il perimetro normativo. - 2. La Überwachungspflicht dell'Aufsichtsrat ai sensi del § 111, 1° comma, AktG. - 3. Il Zustimmungsvorbehalt dell'Aufsichtsrat ai sensi del § 111, 4° comma, AktG. - 4. Cenni comparatistici tra la riserva autorizzatoria dell'Aufsichtsrat e il diritto di veto del consiglio di sorveglianza per gli atti di c.d. "alta amministrazione". - NOTE


1. Il perimetro normativo.

Come noto, il sistema di amministrazione e controllo c.d. dualistico è stato mutuato dall’ordinamento giuridico tedesco e trasposto nell’ordinamento italiano in occasione della Riforma Vietti, la riforma organica di diritto societario del 2003 che ha novellato larga parte del Libro V, Capo V, Titolo V del Codice Civile e che è entrata in vigore il 1° gennaio 2004 [1]. A differenza dell’ordinamento giuridico italiano, il diritto tedesco non concepisce il modello dualistico come una di più possibili alternative su cui modellare la governance societaria, ma come il sistema di amministrazione e controllo standard e inderogabile nelle società per azioni di qualunque dimensione. In esso l’assemblea dei soci (Hauptversammlung) nomina l’organo di controllo (Aufsichtsrat, denominato “consiglio di sorveglianza” nel sistema dualistico italiano), il quale a sua volta nomina l’organo di amministrazione (Vorstand, denominato invece “consiglio di gestione”). L’Aufsichtsrat di diritto tedesco e il consiglio di sorveglianza di diritto italiano svolgono sull’attività gestoria rispettivamente del Vorstand e del consiglio di gestione una funzione di controllo e vigilanza costante. Nel sistema di amministrazione e controllo delle società di capitali di diritto tedesco l’obbligo di controllo [continua ..]

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2. La Überwachungspflicht dell'Aufsichtsrat ai sensi del § 111, 1° comma, AktG.

Il § 111, 1° comma, AktG, stabilisce che l’Aufsichtsrat ha l’obbligo di vigilare sulla gestione (“Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen”). La norma in questione introduce a carico dell’Aufsichtsrat un generale obbligo di controllo (Überwachungspflicht) sugli atti di gestione del Vorstand. Il carattere imperativo di tale previsione è espresso dalla locuzione “hat ... zu”. I compiti e i poteri dell’Aufsichtsrat associati a tale obbligo di controllo sono formulati dal legislatore tedesco in via volutamente generale e senza pretesa di esaustività [3]. La ragione di tale formulazione “aperta” è stata rinvenuta da taluni nel fatto che le esigenze di controllo che deve soddisfare l’Aufsichtsrat potrebbero variare nel tempo e a seconda dello specifico oggetto sociale o del tipo e delle dimensioni della società [4], senza scadere però in un’attività di controllo generale riferibile indistintamente a tutti gli ambiti dell’attività gestoria del Vorstand, come era invece previsto nel previgente § 246 HGB [5] in vigore fino al 1937, il quale estendeva tale potere di controllo a tutti gli ambiti dell’attività gestoria (“alle Zweigen der Verwaltung”) [6]. [continua ..]

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3. Il Zustimmungsvorbehalt dell'Aufsichtsrat ai sensi del § 111, 4° comma, AktG.

Il § 111, 4° comma, AktG trova origine nel § 95, 5° comma, AktG del 1937 [30] e rappresenta l’estrinsecazione più rilevante della Überwachungsfunktion dell’Aufsichtsrat nel sistema di amministrazione e controllo di diritto tedesco. Nel primo periodo del 4° comma, il § 111 AktG stabilisce innanzitutto che l’at­tività di gestione non può essere affidata all’Aufsichtsrat, ponendo dunque a carico di quest’ultimo un generale divieto di ingerenza nella gestione d’impresa. Il generale divieto di ingerenza cede solo di fronte alle espresse riserve di legge contenute nell’AktG in favore dell’Aufsichtsrat. In particolare, si tratta delle materie di cui ai §§ 33, 1° comma (Gründungsprüfung, la verifica dell’avvenuta regolare costituzione della società), 58, 2° comma (Einstellung von Gewinnrücklagen nach festgestelltem Jahresabschluss, la decisione sulla destinazione a riserve volontarie di eventuali utili risultanti dal bilancio regolarmente approvato), 59, 3° comma (Abschlagszahlung auf den Bilanzgewinn, l’autorizzazione alla distribuzione di acconti sui dividendi), 84 (Bestellung und Abberufung des Vorstandes, nomina e revoca dei membri del Vorstand), 88 (Wettbewerbsverbot, autorizzazione al [continua ..]

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4. Cenni comparatistici tra la riserva autorizzatoria dell'Aufsichtsrat e il diritto di veto del consiglio di sorveglianza per gli atti di c.d. "alta amministrazione".

Dall’analisi di quanto sopra e considerata la stretta correlazione tra il sistema di amministrazione e controllo dualistico delle società per azioni vigente in Italia e quello basato sulla “gestione controllata e condivisa” di fatto esistente nel sistema tedesco, con riferimento alle dinamiche funzionali in essere tra l’Aufsichtsrat ed il Vorstand, l’auspicio è quello che il legislatore italiano mutui espressamente lo schema della “riserva autorizzatoria” dell’Aufsichtsrat sugli atti gestori del Vorstand in relazione agli atti di c.d. “alta amministrazione”, ossia quegli atti in senso lato e pratico “strategici” per la conservazione, la crescita e lo sviluppo dell’im­presa societaria, che il consiglio di gestione di una società per azioni italiana dovrebbe porre in essere, con la conseguenza che il consiglio di sorveglianza di tale società avrebbe il medesimo “diritto di veto” che l’Aufsichtsrat ha su atti assimilabili agli atti di c.d. “alta amministrazione” da compiersi da parte del Vorstand. Ad ogni modo, pur mantenendo il suesposto auspicio, in realtà, nella disciplina del sistema di amministrazione e controllo dualistico delle società per azioni attualmente vigente in Italia, e già a suo tempo ricalcato dal modello tedesco, basato [continua ..]

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NOTE

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