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Collegamento societario indiretto: rilevanza della fattispecie ed esistenza della relativa presunzione (nota a Cassazione civile, 23 maggio 2017, n. 10726)

Niccolò Calvi

Con la sentenza n. 10726/2017, la Cassazione si pronuncia sulla fattispecie del collegamento societario indiretto, affermandone la soggezione alla disciplina dettata dall’articolo 2359 c.c. in tema di società collegate.

La decisione in oggetto valorizza il fenomeno dell’influenza notevole a prescindere dalla forma nella quale si manifesta, segnando così una discontinuità rispetto a parte delle opinioni dottrinali. Restano aperte talune questioni in merito all’esistenza di una presunzione di collegamento indiretto e alla necessità che l’influenza notevole sia effettivamente esercitata.

 

CASSAZIONE CIVILE, 3 maggio 2017, n. 10726 – Petitti Presidente – Orilia Relatore – B.G. c. CONSOB contro CONSOB-COMMISSIONE NAZIONALE PER LA SOCIETÀ E LA BORSA

 

Gruppi di società – Collegamento societario indiretto – Influenza notevole

 

RITENUTO IN FATTO

 

  1. La Corte d’Appello di Bologna con decreto 25.2.2015 ha respinto l’opposizione proposta da BG avverso la delibera CONSOB n. 18576/2013 con la quale gli era stata irrogata, in qualità di legale rappresentante della omonima srl, la sanzione amministrativa pecuniaria di complessivi€. 60.000,00, per avere compiuto due operazioni su azioni consistenti, rispettivamente nell’ac­quisto di azioni e nella sottoscrizione di un patto con l’offerente avente ad oggetto il riacquisto dei titoli (operazione “put”) senza darne la prescritta comunicazione prevista dagli artt. 103 comma 4 lett. b) del D.Lvo n. 58/1998 (T.U.F.) e 41 comma 2 lett. b) del Regolamento n. 11971/1999 (Regolamento Emittenti).

Per giungere a tale conclusione la Corte d’Ap­pello, dopo aver premesso che la trattazione in pubblica udienza e l’audizione dell’interessato erano state disposte per conformarsi ai principi elaborati dalla CEDU, ha osservato:

– che l’accertamento dell’esistenza di un rapporto di collegamento tra B. e la MBFG non costituiva violazione del principio del contraddittorio da, ma solo una diversa qualificazione del fatto in sede di delibera, essendo rimasto inalterato il nucleo fattuale nei suoi elementi soggettivi e oggettivi;

– che nel caso di specie sussisteva un collegamento puro indiretto tra le società B. e la società offerente che aveva determinato una influenza notevole di quest’ultima, con conseguente obbligo di informazione per il B.

 

  1. Il B. ricorre per cassazione contro il decreto sulla base di sette motivi a cui resiste la CONSOB con controricorso. Le parti hanno depositato memorie ai sensi dell’art. 378 cpc.

 

CONSIDERATO IN DIRITTO

 

  1. Col primo motivo il ricorrente deduce violazione e/o falsa applicazione dell’art. 195 comma 2 DLgs n. 58/98 in relazione all’art. 111 Cost. e all’art. 360 comma 1 n. 3 cpc, dolendosi della mancata comunicazione del rapporto finaleredatto dall’Ufficio Sanzioni Amministrative (U.S.A.),il che aveva comportato l’adozione della delibera senza possibilità di difesa.

Il motivo è infondato.

La questione non è nuova ed è stata risolta in senso sfavorevole alla tesi dell’odierno ricorrente dalla recente pronunzia di questa sezione n. 770/2017, a cui senz’altro si rinvia: in sostanza si è ribadito, nel solco della pronuncia delle sezioni unite n. 20935/2009, che in tale ipotesi non sussiste nessuna violazione del principio del contraddittorio, essendo sufficiente la previa contestazione dell’addebito e la valutazione delle eventuali controdeduzioni dell’interessato. La citata sentenza n. 770/2017 ha affrontato anche la compatibilità della normativa nazionale con i principi elaborati dalla CEDU secondo l’inter­pretazione delle sezioni ed ha concluso in senso positivo, rimarcando il dato essenziale rappresentato dalla possibilità di impugnare il provvedimento davanti ad un giudice indipendente e imparziale quale è, indubbiamente, la Corte d’Appello.

 

2-3. Col secondo motivo si denunzia violazione e/o falsa applicazione dell’art. 195 comma 7 DLgs n. 58/98 in relazione all’art. 111 Cost. e all’art. 6 par. 1 CEDU e 360 n. 3 cpc – Non manifesta incostituzionalità dell’art. 195 comma 7 D.Lvo n. 58/98: si censura l’avvenuto mutamento del rito, da camerale in pubblica udienza, rilevandosi che tale mutamento è consentito al giudice solo in caso di errore da parte del ricorrente nella scelta del rito.

Col terzo motivo si ripropone la questione di illegittimità costituzionale dell’art. 195 comma 7 T.U.F. in relazione all’art. 117 Cost. e art. 6 par. 1 CEDU, disattesa dalla Corte d’Appello: osserva il ricorrente che il dettato della norma che impone la trattazione del procedimento in camera di consiglio è chiaro ed inequivoco e non passibile di alcuna interpretazione adeguatrice, pena lo svolgimento della stessa; di talché – secondo il ricorrente – l’unica possibilità di adeguare l’art. 197 comma 7 T.U.F. alla disposizione sovraordinata dell’art. 6 par. 1 CEDU è quella della modifica della legge riservata al legislatore, ovvero della dichiarazione di incostituzionalità per violazione dell’art. 117 Cost. in relazione alla citata norma CEDU.

Le due censure, ben suscettibili di esame unitario, sono inammissibili per difetto di interesse (art. 100 cpc).

Come ripetutamente affermato da questa Corte, l’interesse ad impugnare va apprezzato in relazione all’utilità concreta che deriva alla parte ti Corte di Cassazione – copia non ufficiale dal­l’e­ventuale accoglimento dell’impugnazione stessa, non potendo esaurirsi in un mero interesse astrat­to ad una più corretta soluzione di una questione giuridica, priva di riflessi pratici sulla decisione adottata (tra le tante, Sez. 2, Sentenza n. 15353 del 25/06/2010 Rv. 613939 – 01; Sez. L, Sentenza n. 13373 del 23/05/2008 Rv. 603196 – 01; Sez. 1, Sentenza n. 11844 del 19/05/2006(Rv. 589392).

Nel caso di specie il ricorrente non chiarisce quale pregiudizio abbia subito in concreto da una decisione adottata dalla Corte d’Appello al­l’esito di una trattazione svoltasi in pubblica udienza (e non in sede camerale), cioè secondo un rito notoriamente caratterizzato da maggiori garanzie per l’interessato ed è perciò assolutamente irrilevante nel caso in esame anche la questione di illegittimità costituzionale oggi riproposta, proprio perché si appunta su una norma che prevede un rito nella specie non applicato.

 

  1. Col quarto motivo il ricorrente denunzia, ai sensi dell’art. 360 n. 3 cpc, violazione e/o falsa applicazione degli artt. 112 cpc, 2359 comma 1 n. 1 cc e 93 comma 1 T.U.F. con riferimento all’affermazione della Corte d’Appello secondo cui il controllo interno di diritto sulla società B. fosse esercitato dallaAntichi Pellettieri srl (AP)(e tramite essa dalla Mariella Burani Family Group –MBFG), circostanza invece esclusa dalla stessa Consob nella memoria di costituzione e in quella del 12.3.2015; rileva in ogni caso la violazione dell’art. 2359 comma 1 n. 1 cc con riferimento al concetto di società controllata, precisando che nel caso di specie la presunzione di controllo di cui all’art. 2359 cc risultava superata dallo Statuto societario che, all’art. 14, stabilisce una maggioranza qualificata per ogni tipo di decisione, ren­dendo così di fatto impossibile il controllo del socio di maggioranza della B. (detentore del 60% della quota di partecipazione).

Il motivo è infondato sotto entrambi i profili in cui si articola.

Come più volte affermato da questa Corte, il mutamento dei termini della contestazione non è causa di illegittimità del provvedimento sanzionatorio qualora riguardi soltanto la qualificazione giuridica del fatto oggetto dell’accertamento, sulla base della quale l’ente irrogatore della sanzione ritenga di passare dalla contestazione di un illecito ad un altro, purché a Corte di Cassazione – copia non ufficiale fondamento dell’addebito rettificato non sia posto alcun fatto nuovo; in questa ipotesi, infatti, non si verifica alcuna violazione del diritto di difesa, mantenendo il trasgressore la possibilità di contestare l’addebito in relazione all’unico fatto materiale accertato nel rispetto delle garanzie del contraddittorio (Sez. 2, Sentenza n. 4725 del 10/03/2016 Rv. 639147; Sez. 2, Sentenza n. 6638 del 20/03/2007 Rv. 596263; v. anche Sez. 2, Sentenza n. 9790 del 04/05/2011 Rv. 617642).

Ora, nel caso in esame, si è fuori dalla violazione denunziata perché il fatto storico originariamente contestato alla società (rappresentato dalle operazioni sui titoli e dalla mancanza di segnalazione alla Consob) è rimasto assolutamente invariato, e si è modificata solo l’indiv­idua­zione del rapporto tra le società.

Quanto alla presunzione di controllo in capo al socio che dispone della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea – che secondo la tesi del ricorrente integra una presunzione iuris tantum e risulta pertanto nel caso di specie superata dalla previsione statutaria in tema di maggioranze qualificate per le più importanti decisioni (articolo 14) – va osservato che l’art. 2359 cc (richiamato dall’art. 93 T.U.F.) considera società controllate "le società in cui un’altra società dispone della maggioranza di voti esercitabili nell’assemblea ordinaria" (v. art. cit. n. 1): trattasi dunque di una presunzione assoluta e quindi appare giuridicamente corretta la conclusione della Corte d’Ap­pello che ha ritenuto ininfluente, ai fini che interessano, la particolare previsione dello Statuto circa le maggioranze richieste. Lo sforzo interpretativo della difesa del ricorrente per escludere il controllo della Antichi Pellettieri (e quindi della emittente MBFG) è apprezzabile, ma si scontra inevitabilmente col chiaro disposto nor­mativo.

  1. Col quinto motivo il ricorrente denunzia ai sensi dell’art. 360 n. 3 cpc, violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2359 comma 1 n. 2 cc, e 93 comma 1 T.U.F., 2729 e 2497 cc. con riferimento al ritenuto “controllo di fatto” dellaA.P.sulla società B. desunto dalla Corte d’Appello da una serie di elementi (bilanci A.P., comunicazioni ex art. 125 reg. emittenti, dichiarazione B. del 2005 di “inizio controllo”, menzione in apertura Bilancio 2008 della Corte di Cassazione – copia non ufficiale B.). A suo avviso, non ricorreva nessuno degli elementi per ritenere l’esistenza di un controllo interno e la Corte d’Appello ha violato anche il dettato dell’art. 2729 cc nel prendere in considerazione le circostanze in modo unitario e non atomistico. Contesta la ritenuta sussistenza di un rapporto di direzione-coordinamento. Il motivo, così come articolato, è inammissibile perché, anche se formalmente rubricato sotto la violazione di norme di legge (art. 360 n. 3 cpc), si risolve in sostanza in una critica alla motivazione della Corte d’Appello, (definita “illogica”) e alla valutazione di circostanze di fatto oggetto, a dire del ricorrente “di completo travisamento”, cioè ad un vizio ormai non più denunziabile in cassazione per effetto della nuova formulazione dell’art. 360 n. 5 cpc.

 

  1. Col sesto motivo si denunzia violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2359 comma 3 cc, in relazione all’art. 195 comma 2 T.U.F.: secondo la tesi del ricorrente, la delibera Consob, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte d’Ap­pel­lo, doveva ritenersi nulla per avere ravvisato, rispetto al fatto contestato (esistenza di un “rapporto di controllo” tra la società B. e la e l’e­mittente MBFG), un fatto diverso, cioè un “rapporto di collegamento” tra le due società, con conseguente violazione del principio del contraddittorio.

Il motivo è infondato: il nucleo della contestazione era il compimento di operazioni su titoli azionari senza dare comunicazioni alla Consob ed è rimasto invariato; si richiamano in proposito le stesse considerazioni esposte nella trattazione del quarto motivo alle quali, pertanto, si rinvia.

 

  1. Col settimo ed ultimo motivo si denunzia infine violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2359 comma 3 cc: erroneamente la Corte d’Ap­pello, per ritenere la sussistenza del collegamento societario, ha applicato la proprietà transitiva che invece opera per i casi di controllo, come si ricava dall’art. 2359 cc che prevede solo la figura del collegamento “diretto”. Anche qualora non si dovesse escludere un’influenza notevole dellaAntichi Pellettieri sulla B.,ciò non significa che questa notevole influenza possa essere attribuita anche alla controllante di quest’ultima, cioè la MBFG. Osserva in subordine il ricorrente che un collegamento indiretto potrebbe sussistere solo le ipotesi di Corte di Cassazione – copia non ufficiale “influenza notevole” tramite società fiduciaria o tramite interposta persona e non già tramite società collegata o controllata. Anche tale motivo è privo di fondamento.

Secondo la previsione dell’articolo 2359 terzo comma cc “sono collegate le società sulle quali un’altra società esercita una influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentari”.

Si considerano dunque collegate le società quando, reciprocamente o non, su ciascuna di esse l’altra esercita una influenza notevole. Il valore precettivo espresso dalla suddetta norma (che, peraltro, stabilisce una regola generale valida per tutte le società di capitali, ancorché essa si collochi nella disciplina della società per azioni), è, quindi, nel senso che il collegamento deve consistere in un rapporto intercorrente tra società o imprese, tale da giustificare la situazione della “influenza notevole” (v. Sez. 3, Sentenza n. 7554 del 2011 non massimata).

Sostiene il ricorrente che la tesi adottata dalla Corte d’Appello (esistenza di un collegamento indiretto puro) confligge col tenore letterale della norma, perché l’art. 2359 comma 2 prevede la natura diretta della relazione di collegamento. Osserva il Collegio che è la tesi del ricorrente a non poter essere condivisa: la formula adottata dal legislatore nell’ultimo comma dell’articolo 2359 cc per definire il collegamento societario è molto ampia e si basa sulla sussistenza un unico elemento di fatto, l’influenza notevole dell’una sull’altra, a prescindere dalle concrete modalità in cui essa si manifesti.

Di conseguenza, è ben possibile che anche un collegamento del tipo di quello riscontrato dalla Corte d’Appello (collegamento effettuato da parte di una società tramite il controllo di diritto di una società a sua volta collegata di diritto ad altra) possa dar luogo a fenomeni di influenza notevole tra la prima e l’ultima società.

La previsione contenuta nei commi precedenti non è pertanto argomento idoneo a suffragare la tesi del ricorrente. Corte di Cassazione – copia non ufficiale

È stato affermato in giurisprudenza che il collegamento societario postula la sussistenza di particolari vincoli e rapporti negoziali tra i soggetti collegati, per cui è logico ritenere che l’ac­certamento della persistente esistenza di tali rapporti e dei comportamenti, nei quali il collegamento si realizza, costituisce una tipica quaestio facti, rimessa, come tale, all’apprezzamento del giudice del merito e sindacabile in sede di legittimità solo per aspetti di contraddizione interna all’iter logico for­male della decisione ovvero per l’omesso esame di elementi determinanti (sez. 3, Sentenza n. 15879 del 2007 non massimata). Nel caso in esame, come già detto, la Corte d’Ap­­pello ha riscontrato l’esistenza di un collegamento diretto in base al criterio dell’influenza notevole desumendola a sua volta dal “controllo di diritto di una società che a sua volta è di diritto collegata e quindi esercita influenza notevole sull’altra” ed ha fatto riferimento alle diverse disposizioni settoriali citate da Consob nella memoria del 12.3.2014.

Il problema si sposta allora sulla motivazione che la Corte di merito ha adottato per ravvisare l’influenza notevole, ma il vizio di motivazione non è stato dedotto, e non è comunque più neppure denunziabile in cassazione, in considerazione della nuova formulazione dell’art. 360 n. 5 cpc.

 

Consegue il rigetto del ricorso con addebito di ulteriori spese.

Considerato infine che il ricorso per cassazione è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è stato rigettato, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi dell’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato-Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il comma 1-quater all’art. 13 del testo unico di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.

 

P.Q.M.

 

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che liquida in C. 6.200,00 di cui C. 200,00 per esborsi. &) Corte di Cassazione – copia non ufficiale. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del D.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall’art. 1, comma 17, della legge n. 228 del 2012, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13.

 

Così deciso in Roma, il 7.3. 2017.

Depositato in cancelleria il 3/5/2017

PAROLE CHIAVE: influenza notevole - gruppi di scoietà - collegamento societario indiretto

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COMMENTO

Sommario:

1. Premessa: la fattispecie del collegamento indiretto - 2. Il caso - 3. Il principio enunciato dalla Corte di Cassazione - 4. Come si inserisce il principio nel quadro dell’istituto - 5. Considerazioni critiche - NOTE


1. Premessa: la fattispecie del collegamento indiretto

Il 3° comma dell’art. 2359 del codice civile definisce società collegate quelle “sulle quali un’altra esercita un’influenza notevole”. Il secondo periodo della stessa norma declina, inoltre, una presunzione di detta influenza notevole, qualora nell’assemblea ordinaria possa “essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati”. Il dettato normativo è tuttavia silente in merito alla fattispecie del collegamento indiretto. Non è chiaro, infatti, se e come si possa propagare la nozione di collegamento in presenza di ulteriori società controllate o collegate e, dunque, se la qualificazione di collegamento societario sia attribuibile anche al rapporto tra due società non direttamente legate da un rapporto partecipativo, delle quali l’una sia in relazione di collegamento e l’altra in relazione di controllo o di collegamento con una medesima terza società. All’interno di tale genus, è opportuno distinguere tra le seguenti species: (i) la società A è collegata alla società B che controlla la società C, (ii) la società A è collegata alla società B che è collegata alla società C e (iii) la società A è controllante della società B che è collegata alla società C. Nelle [continua ..]

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2. Il caso

La Corte di Cassazione con la sentenza in epigrafe si pronuncia in merito alla rilevanza del rapporto indiretto spurio come supra definito. La controversia, precedentemente scaturita dalla Delibera Consob No. 18576 del 2013 e proseguita con la sentenza della Corte di Appello di Bologna del 25 febbraio 2015, concerne infatti la qualificazione del possibile rapporto di controllo o collegamento tra due società, ai fini dell’adempi­mento di determinati obblighi informativi nel contesto di un’offerta pubblica di acquisto, posti dalla normativa applicabile a carico di determinati soggetti c.d. interessati. La lett. b) del 2° comma dell’art. 41 del Regolamento Emittenti annovera tra tali soggetti, inter alia, l’emittente i cui strumenti finanziari sono oggetto dell’offerta, l’offe­rente e “i soggetti ad essi legati da rapporti di controllo, le società sottoposte a comune controllo o collegate”. Nel contesto di un’offerta pubblica parziale promossa da Mariella Burani Family Holding S.p.A. (MBFH) su azioni ordinarie emesse da Mariella Burani Fashion Group S.p.A. (MBFG), si è dibattuto in merito al rapporto tra la società Baldinini S.r.l. (Baldinini) e l’emittente, asserito controllante per il tramite della controllata di diritto Antichi Pellettieri S.p.A. (Antichi Pellettieri). La controversia concerneva la possibilità di qualificare Antichi Pellettieri, [continua ..]

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3. Il principio enunciato dalla Corte di Cassazione

La decisione della Suprema Corte sul punto in oggetto della sentenza in epigrafe conferma l’esito dei primi due gradi di giudizio. Viene dunque ribadita l’applica­bilità della disciplina dettata dal codice civile in materia di società collegate – e richiamata di tanto in tanto da talune normative settoriali che fanno riferimento al concetto – nel­l’ipotesi in cui l’influenza notevole si manifesti per il tramite di una società controllata. La Corte di Cassazione àncora, non inaspettatamente, il concetto di collegamento alla manifestazione di influenza notevole. Sembra, al contrario, più significativo il chiarimento che la sussistenza di tale requisito costituisce condizione necessaria e sufficiente perché ci si trovi in presenza di un collegamento societario. Il giudice di legittimità, nel negare espressamente la rilevanza delle modalità attraverso le quali tale elemento fattuale si manifesta, non si limita pertanto a ricomprendere nella fattispecie le ipotesi di collegamento societario indiretto spurio ma declina un’analisi il cui ambito di applicazione, di fatto, si può estendere potenzialmente anche ai casi di collegamento societario indiretto puro, in ragione della implicita irrilevanza di quelli che sono i rap­porti partecipativi delle due società. Né consegue, quindi, che non si può escludere a priori la rilevanza di alcuna delle [continua ..]

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4. Come si inserisce il principio nel quadro dell’istituto

Sembra utile contestualizzare il giudicato della Corte di Cassazione nell’ambito degli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali che hanno fornito risposte più o meno eterogenee ai temi che si sono via via posti in merito all’istituto in questione. Un possibile oggetto di indagine concerne la natura della presunzione espressa dal secondo periodo del 3° comma dell’art. 2359 c.c. e il suo rapporto con il requisito dell’in­fluenza notevole: i pareri espressi sul tema sono, invero, piuttosto omogenei nel senso di caratterizzarla come presunzione iuris tantum. Si è infatti autorevolmente sostenuto – andando presumibilmente oltre il dato testuale della norma – come la detenzione di una partecipazione pari o superiore alla soglia individuata dalla presunzione, non costituisca condizione né necessaria né sufficiente affinché possa dirsi integrata la fattispecie di collegamento societario [7]. La qualificazione dell’istituto come fattispecie a carattere fattuale – avallata ulteriormente dalla sentenza in epigrafe – invero, ridimensiona ulteriormente la portata della presunzione, che sembrerebbe assurgere sempre di più al ruolo di mero indice [8]. Per quanto concerne l’istituto del collegamento societario, dunque, non sembra possibile distinguere una nozione di collegamento di diritto da una di collegamento di fatto (fattispecie che risulterebbero legate [continua ..]

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5. Considerazioni critiche

In questo contesto, e proseguendo il climax ascendente (per quel che concerne com­plessità dell’argomento e eterogeneità di opinioni) intrapreso nel paragrafo precedente, si inseriscono il tema del collegamento indiretto e, in particolare, i due interrogativi rilevanti, seppur con intensità diversa, nella sentenza in epigrafe: (a) rileva come collegamento una situazione nella quale l’esercizio dell’influenza notevole avviene per il tramite di un controllo della società che partecipa direttamente l’asserita collegata [23]? (b) esistono situazioni nelle quali può esistere una presunzione di collegamento indiretto? Un’interpretazione letterale della norma avrebbe probabilmente imposto di escludere la rilevanza del collegamento indiretto tout-court. Secondo parte della dottrina, il fatto che la nozione di collegamento non contempli espressamente una fattispecie di collegamento indiretto non è, infatti, frutto di una mancanza del legislatore bensì di un preciso intento [24]. L’argomento è corroborato da una lettura dell’articolo 2359 nel suo complesso e dall’acuto contrasto con i commi dettati in materia di controllo societario laddove il legislatore prevede, lì si, espressamente che “si computano anche i voti spettanti a società controllate, società fiduciarie e a persona interposta (…)” [25]. Un [continua ..]

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NOTE

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