Sommario:

1. Premessa - 2. La disciplina introdotta dal d.lgs. 142/08: cenni ricostruttivi - 3. Il capitale nominale: unitarietà della fattispecie e vincoli ricostruttivi - 4. Capitale nominale e organizzazione del finanziamento - 5. Capitale nominale e organizzazione interna - 6. La tutela dei creditori tra capitale minimo e capitale statutario - 7. Bilancio d'esercizio, criteri di valutazione e ricchezza disponibile per la distribuzione ai soci - 8. Perdite di bilancio e integrità del capitale minimo - 9. Conclusioni - NOTE

1. Premessa

 Il celebre insegnamento di Cesare Vivante [1] «(…) che questo capitale, nominale ed astratto (nomen juris), compie di fronte al patrimonio o capitale reale, la funzione di un recipiente destinato a misurare il grano, che ora supera la misura, ed ora non giunge a colmarla», è stato spesso disatteso nella parte in cui ammoniva che la «confusione fra questi due strumenti della vita sociale, l’uno formale, l’altro materiale, può dar luogo a molti equivoci pericolosi per l’interpretazione della legge, se non si tengono distinti». Ancora oggi, infatti, il capitale [2] è concetto sul quale molte sono le incertezze [3] cui probabilmente è imputabile la recente tendenza orientata a svalutare, se non addirittura a negare, una qual si voglia funzione all’istituto [4]. E, invero, sulla scia delle suggestioni di esperienze maturate nei sistemi di common law, volte a superare il modello disciplinare basato su par value [5] e legal capital [6], tale approccio non solo è assai diffuso [7], ma orienta le scelte normative di molti Paesi ove al capitale è tradizionalmente assegnato un ruolo essenziale, ed esercita una forte influenza sulle opzioni che vanno elaborandosi a livello comunitario [8], come dimostra l’indirizzo della Commissione UE del 10 luglio 2007 per una complessiva semplificazione della [continua ..]

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2. La disciplina introdotta dal d.lgs. 142/08: cenni ricostruttivi

Come accennato, la tendenza a ripensare funzione e disciplina del capitale si è concretizzata nell’emanazione della Direttiva UE 2006/68/CE [10] (di modifica della II Direttiva 77/91/CEE) la quale consente di introdurre norme meno rigide in tema di (relazione di) stima dei conferimenti non in contanti a condizione che il valore del conferimento possa ricavarsi aliunde con altrettanta obiettività e imparzialità [11] (artt. 10-bis e ter), di alleggerire i limiti all’acquisto delle proprie azioni [12] e di rivedere complessivamente il divieto di assistenza finanziaria [13], imponendo, di contro, l’introduzione di standards omogenei di tutela dei creditori per l’ipotesi di riduzione volontaria del capitale.Il nostro paese – peraltro con singolare celerità [14] – ha inteso recepire le norme comunitarie con il d.lgs. n. 142/2008 ad esclusione di quelle dettate per la riduzione (volontaria) del capitale, sul presupposto – del tutto corretto – che la disciplina vigente fosse già rispondente al precetto sovranazionale. Per quel che direttamente interessa la presente indagine, con l’art. 2343-ter c.c. si è configurato un modello disciplinare semplificato che consente di omettere la stima ex art. 2343 c.c. dei conferimenti non in contanti: in particolare a) [continua ..]

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3. Il capitale nominale: unitarietà della fattispecie e vincoli ricostruttivi

Per un corretto approccio metodologico, e per superare per quanto possibile il «dramma dell’incomu­nicabilità» [29] tra le diverse posizioni sul ruolo del capitale nominale, credo occorra lasciare sullo sfondo il problema del capitale minimo, delle regole predisposte per assicurarne l’in­tegrità nel corso dell’iniziativa economica, e abbandonare – dopo la breve digressione del paragrafo precedente – il tema della c.d. area del conferibile, che riguarda la tipologia delle utilità economiche che l’investitore può assoggettare a una determinata disciplina per il finanziamento dell’impresa e i correlati profili di valutazione. Si tratta, infatti, di questioni che in sostanza attengono ai valori (che possono essere) sottoposti al regime previsto per il capitale [30] (il come è regolato un fenomeno) – e su cui si appuntano molte delle critiche, invero «non radicali» [31] –, mentre l’interrogativo cui si cercherà di dare risposta attiene al perché è prevista una specifica disciplina di quei valori [32]. A tal fine, muoverei dall’osservazione che il capitale rappresenta la regola basilare del finanziamento delle strutture organizzate secondo il paradigma societario [33], intesa nella più ampia accezione di strumento volto anche a disciplinare, e quindi, inevitabilmente, [continua ..]

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4. Capitale nominale e organizzazione del finanziamento

 Già la disciplina richiamata consente di individuare l’essenza del fenomeno nell’esigenza di distinguere i soggetti che assumono il rischio d’impresa da quelli che le concedono credito, assumendo il diverso rischio della sua insolvenza [48]. Ciò nel senso che diverse sono, e devono restare per l’intera durata dell’iniziativa economica, le regole di remunerazione della ricchezza destinata allo svolgimento di una determinata attività; per i soci essa si articola secondo il principio del risultato conseguito, e ciò in quanto, appunto, sono costoro ad assumere il relativo rischio, onde solo se vi è un surplus attivo vi potrà essere remunerazione di quella ricchezza; per i terzi, invece, la remunerazione è predefinita e, quindi, almeno direttamente essi non corrono alcun rischio d’im­presa [49]. È questa regola basilare di qualsiasi modello imprenditoriale [50], che nelle società assume anche un significato organizzativo per l’intima e imprescindibile correlazione con la formazione di un diverso e autonomo centro d’imputazione giuridica a rilievo metaindividuale [51]: se non è immaginabile un sistema ove tutti coloro che mettono a disposizione i fattori della produzione vengano remunerati in modo prestabilito, nelle società tale regola trova concreta applicazione mediante la previsione che i soci potranno [continua ..]

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5. Capitale nominale e organizzazione interna

Dalle osservazioni svolte emerge il significato, se si vuole formale, ma cui la legge riconduce valenza precipua richiedendone l’in­di­cazione nell’atto costitutivo – salvo il caso peculiare delle società cooperative – che assume il capitale, inteso come cifra/numero dei valori che lo compongono; si tratta non solo di evidenziare come esso rappresenti elemento indispensabile dell’organizzazione del finanziamento nelle società commerciali, ma anche di valorizzare il significato che assume la decisione di conferire, apprezzata come scelta di assoggettare una porzione della ricchezza personale a una particolare disciplina. Occorre allora, in via generale, che si rispetti la regola, se si vuole anch’essa formale, del conferire e quella altrettanto formale dei limiti e dei modi previsti per avere accesso ai singoli tipi societari [60], per assumere quella particolare posizione giuridica nell’ambito della classe dei finanziatori dell’impresa che l’ordinamento distingue da qualsiasi altra anche quando fondata su un titolo di compartecipazione al risultato dell’attività svolta [61]. La relazione individuata, inoltre, consente di chiarire come al capitale sociale non è intrinsecamente riconducibile la c.d. funzione organizzativa interna, con ciò intendendosi alludere alla capacità di misurare la posizione amministrativa assunta da ciascun socio [continua ..]

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6. La tutela dei creditori tra capitale minimo e capitale statutario

Accennavo all’ini­zio che per un corretto approccio alla materia occorre evitare qualsiasi contaminazione con il diverso – e certo di pari rilevanza – profilo della formazione del capitale reale, e che di conseguenza l’analisi deve essere impostata in modo da non intersecare con la disciplina dei conferimenti, che oggi presenta, sia in riferimento ai beni/valori conferibili, sia all’esigenza di garantirne l’og­gettiva determinazione valoristica, una diversa articolazione disciplinare nella s.p.a. e nella s.r.l. [67], che di per sé – almeno ai fini della presente indagine – ne ridimensiona il rilievo. In particolare va sottolineato come molti equivoci sorgono in ragione del fatto che l’analisi è svolta avendo riguardo al capitale minimo fissato per le società di capitali lucrative dagli artt. 2327 e 2463, 2° comma, n. 4) c.c., cui fa seguito l’ovvia osservazione che tali importi sono assolutamente irrisori per qualsiasi iniziativa economica coerente con la scelta di utilizzare un modello organizzativo personificato; qualche utilità, invece, può avere il rilievo che in sede di riforma delle società di capitali da un lato non si è provveduto ad adeguarne il valore, e dall’altro si è ridotta la percentuale del versamento dei conferimenti in denaro. Considerato, pertanto, che il legislatore non ha avvertito alcuna necessità di elevare [continua ..]

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7. Bilancio d'esercizio, criteri di valutazione e ricchezza disponibile per la distribuzione ai soci

Altrettanto chiaro diviene allora che il tema non interseca minimamente con la disciplina del bilancio d’esercizio e, in particolare, con la recente adozione a livello Comunitario di un sistema di valutazione fondato sul fair value [85] e sul recepimento dei principi contabili internazionali [86]; postulato che il bilancio, e in ciò sta la sua effettiva utilità, misura convenzionalmente una realtà che sfugge a valutazioni assolute ed oggettive, non può negarsi che gli International Accounting Standard Board [87] privilegiano l’informazione [88] sulle performance della società per meglio consentire all’investitore [89], rafforzandone la tutela, di fare scelte finanziarie consapevoli [90], mentre in qualche misura sacrificano quello dei creditori [91], almeno se si confronta tale modello con quello tradizionale, originariamente previsto nella IV Direttiva UE, fondato sulla generale applicazione del criterio del costo storico quale estrinsecazione del generale principio di prudenza [92]. Ma tale disciplina incide su un piano del tutto diverso che investe la diacronica funzione informativa e organizzativa [93] del bilancio d’esercizio e dove le soluzioni al momento adottate aspirano comunque ad impedire che i ricavi non realizzati, ma tuttavia maturati e rilevabili in misura attendibile, entrino a far parte della c.d. porzione del netto [continua ..]

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8. Perdite di bilancio e integrità del capitale minimo

 Al fine di contestare l’effi­cienza del modello normativo fondato sul capitale sociale [98], si è, inoltre, richiamata la disciplina contenuta negli artt. 2447, 2482-ter e 2484, 1° comma, n. 4), c.c., che sanziona la riduzione per perdite del capitale sotto il plafond minimo con lo scioglimento della società, la liquidazione del patrimonio e la conseguente estinzione dell’ente. A prescindere dalla più generale considerazione che si tratta di disciplina applicabile solo alle società lucrative [99] per le quali è imposto un capitale minimo, tant’è che nelle società di persone la perdita del capitale non è apprezzata quale autonoma causa di scioglimento, non direi nel nostro ordinamento sia ravvisabile un principio che corrisponde allo slogan ricapitalizza o liquida [100]. Infatti, l’art. 2484, 1° comma, n. 4), c.c. si limita a ritenere intollerabile che il patrimonio netto scenda al di sotto della soglia legale stabilita per il capitale sociale, senza instaurare alcuna relazione con l’ipotetico declino dell’impresa [101] ed i correlati benefici per i creditori che, dall’imposta interruzione dell’attività, sarebbero almeno affrancati dal rischio di un aggravamento dello stato di crisi e dal più che probabile incremento dell’esposizione debitoria. L’esistenza di una perdita [continua ..]

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9. Conclusioni

Prima di formulare qualche osservazione conclusiva, occorre riflettere sulla seguente articolazione procedimentale prevista per le s.p.a.: determinazione della cifra (valore) del capitale nominale, successiva ripartizione in (sue) frazioni, e, infine, assegnazione di esse ai soci [125]. Da ciò, infatti, si ricava una significativa conferma che la definizione quantitativa del complessivo investimento iniziale rappresenta un prius, e che solo con l’attribuzione delle azioni si misura, e prima ancora si riconosce e si rende riconoscibile, la posizione giuridica tipica del socio. Infatti dalla disciplina prevista dagli artt. 2364, 4° comma, e 2468, 2° comma, c.c. si desume che la partecipazione sociale è condizionata esclusivamente dalla presenza di una relazione formale con il titolo rappresentativo di una porzione del capitale nominale, senza che si abbia l’obbligatoria intermediazione del conferimento personale [126]. Inoltre, dal principio per cui la somma del valore dei conferimenti deve essere almeno uguale al capitale nominale, discende che, una volta assicurata tale corrispondenza – che seleziona, con effetti di natura metaindividuale, le diverse sfere di competenza [127] (poteri) riconosciute a coloro che vantano pretese su un determinato patrimonio – termina la funzione regolatrice del capitale stesso, aprendosi viceversa lo spazio ai rapporti interni tra soci, che, per sua natura, è retto [continua ..]

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NOTE

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