Sommario:

1. L'abuso di dipendenza economica - 2. Dalla 'posizione dipendente' all’'influenza dominante' - 3. Il controllo di natura contrattuale - 4. L'esperienza tedesca: il Konzern e il Beherrschungsvertrag - 5. I contratti di dominazione e l'ordinamento italiano - 6. Il controllo, l’attività da direzione e coordinamento ed il gruppo - 7. I rapporti contrattuali nel gruppo - 8. I contratti di dominazione e l'art. 2497-septies c.c. - 9. La posizione della giurisprudenza sull'abuso di controllo contrattuale: il caso «Armani» - 10. La responsabilità da direzione e coordinamento - 11. Il rapporto tra l'abuso di dipendenza economica e l'abuso di controllo - NOTE

1. L'abuso di dipendenza economica

La contrattazione tra imprese può integrare, in talune circostanze, situazioni di controllo societario o comunque di influenza dominante [[1]] specie in caso di dipendenza economica [[2]]. Ora si tratta di capire se e quando l’abuso di tale dipendenza sull’impresa societaria possa generare una responsabilità da abuso dell’attività di direzione e coordinamento esercitata cioè in violazione dei criteri di corretta gestione societaria ed imprenditoriale, contro l’interesse della società dominata [[3]]. Alla base del concetto di dipendenza economica c’è l’incapacità per l’impresa più debole di poter concludere accordi con altre imprese, diverse da quella che si trova nella posizione di dominio relativo, senza essere costretta a sopportare uno svantaggio rispetto ai propri concorrenti. L’impresa che subisce la dipendenza è, pertanto, un’impresa che in relazione a determinati beni o servizi, non può fare riferimento al mercato generale, in quanto l’unica sua fonte di sostentamento sono l’offerta o la domanda dell’impresa che si trova in posizione dominante la quale va, conseguentemente, a configurarsi come contraente forzato dell’impresa più de­bole [[4]]. L’abuso di potere contrattuale acquista «espressioni cangianti, che vanno dalla negazione di un contratto quadro, quale strumento per [continua ..]

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2. Dalla 'posizione dipendente' all’'influenza dominante'

La nullità del patto che configura un abuso di dipendenza economica appare neutra rispetto al tema che ci occupa, ovvero la realizzazione di fenomeni di integrazione più forte, quale è la nascita di un fenomeno di gruppo societario in forza di contratti che generano «eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi». La conclusione di un contratto nullo, infatti, non limita la nascita di una relazione di tal genere, tanto più se le parti continuano ad eseguire spontaneamente le prestazioni [[20]]. Ci si deve chiedere, perciò quali siano i rimedi previsti dal legislatore a tutela del contraente (società) più debole in casi del genere. Procediamo per gradi. È bene ricordare che la definitiva affermazione del controllo [[21]] fra società si è avuta soltanto con l’introduzione dell’attuale codice civile che ha previsto la fattispecie all’art. 2359 c.c., sconosciuta nel codice del commercio del 1882 [[22]]. Sin dalla sua introduzione nell’impianto codicistico la norma è stata oggetto di analisi, soprattutto nella parte in cui faceva riferimento al controllo contrattuale [[23]]. L’art. 2359, 1° comma, n. 3, c.c. dispone che sono considerate società controllate quelle «che sono sotto influenza dominante [[24]] di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa». [continua ..]

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3. Il controllo di natura contrattuale

Sulla possibilità che il contratto sia in grado di generare una influenza dominante si sono sviluppate due differenti correnti di pensiero [[29]]. Secondo una prima interpretazione sarebbe sufficiente la sussistenza di una semplice soggezione economica e l’essenzialità delle prestazioni oggetto del contratto ai fini dell’attività dell’impresa più debole [[30]]. Secondo altra impostazione [[31]] il contratto deve avere un contenuto tale da attribuire il potere di influenzare in maniera determinante l’attività e la gestione di un’altra impresa [[32]]. In realtà sono gli interpreti a dover ricercare gli indici sintomatici dei particolari vincoli che possono dare luogo al controllo, con particolare riguardo alla durata del contratto ed alla anormalità delle clausole contenute [[33]]. L’influenza dominante andrà ricercata nella possibilità di una parte di determinare con i caratteri della continuità e stabilità la strategia produttiva o commerciale dell’altra, influenzandone le scelte di mercato e impedendo alla dominata di affrancarsi senza mettere a repentaglio la sua stessa sopravvivenza economica, vista l’assenza di alternative produttive o finanziarie. Si parla di vincoli esistenziali [[34]] sull’impresa satellite ossia di un complesso di clausole speciali che siano in grado di influire [continua ..]

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4. L'esperienza tedesca: il Konzern e il Beherrschungsvertrag

L’Aktiengesetz del 1965 ha configurato varie fattispecie di regolamentazione del gruppo tra le quali interessa rilevare, ai fini della nostra indagine, quella che fonda il sistema di gruppo su uno o più contratti tipici e specifici,c.d. «contratti di dominazione», attraverso cui una società si sottopone completamente al controllo di un’altra, versandole gli utili, con correlativa responsabilità a carico della società dominante per le perdite della dominata e con una tutela per gli azionisti di minoranza di quest’ultima attraverso la garanzia di un dividendo minimo oltre che opzione di acquisto delle azioni della dominante [[41]]. La normativa sul gruppo si basa, come noto, sulla distinzione tra «gruppo contrattuale» (Vertragskonzern) e «gruppo di fatto» (De facto Konzern) [[42]]. Il rapporto di dipendenza originato dalla presenza di un’influenza dominante consente l’attuazione di un piano economico che travalica gli interessi delle singole imprese. Le stesse, se vi è direzione unitaria, danno vita al Konzern [[43]] che può essere oltre che gerarchico, anche di coordinamento o paritetico. In quest’ultimo caso ogni impresa continuerà a perseguire i propri interessi non essendovi vincoli di subordinazione [[44]]. Il Konzern individua «un’unità nella pluralità» in quanto [continua ..]

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5. I contratti di dominazione e l'ordinamento italiano

 I particolari vincoli contrattuali descritti dall’art. 2359, 1° comma, n. 3, c.c. non sono quelli identificabili con gli accordi di dominazione [[63]] per mezzo dei quali si regola in via diretta ed esclusiva l’obbligo di una società di agire secondo gli ordini e le istruzioni dettati da un’altra impresa. Infatti nella definizione dell’art. 2359, n. 3, l’influenza dominante non è il nucleo del contratto, quanto piuttosto la conseguenza di altri rapporti contrattuali, in forza dei quali si genera una situazione di dipendenza di una società rispetto ad un’altra [[64]]. Si è osservato che i contratti di dominio, in forza dei quali una società si sottopone completamente al controllo di un’altra sono sconosciuti all’esperienza italiana [[65]] e, più in particolare la dottrina maggioritaria ha sempre negato la loro legittimità in considerazione dei principi ispiratori della normativa vigente [[66]], poiché agli amministratori non sarebbe consentito abdicare alla sovranità gestionale che loro compete [[67]]. A sostegno di una tale preclusione si ponevano, inoltre, l’assenza di una specifica normativa posta a tutela dei soci e creditori della controllata, sia le norme sul conflitto di interessi che vietavano agli amministratori di agire contrariamente all’interesse sociale [[68]]. Il [continua ..]

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6. Il controllo, l’attività da direzione e coordinamento ed il gruppo

Già da tempo, la dottrina osservava come il concetto di controllo fosse una sorta di «metafora assopita, che per essere stata ormai assoggettata ad una eccessiva usura non adempie più ad alcuna autentica funzione». Si ravvisava, pertanto, la necessità di sostituire il controllo, concetto formale ed astratto, con il dominio, concetto fattuale e concreto [[70]]. Attualmente, accanto alla descritta norma di cui all’art. 2359, 1° comma, n. 3, c.c. relativa al controllo tra società collegate si è affiancata quella prevista dall’art. 2497-sexies e septies c.c., collocate all’interno delle più generali disposizioni contemplate dagli art. 2497 ss. c.c. relative all’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento all’interno dei gruppi societari. Appare significativo che le nuove disposizioni non parlano di gruppo, tenuto conto che «il gruppo non è una realtà creata dal diritto, ma è invece una realtà da esso trovata» [[71]]. Ci si chiede, pertanto, ai fini della nostra analisi, se si possano verificare ipotesi di dipendenza economica, e conseguente abuso [[72]], anche nel modello del gruppo e, in caso positivo, quale siano gli strumenti di tutela approntati dall’ordinamento. Il legislatore ha affrontato esplicitamente il problema [continua ..]

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7. I rapporti contrattuali nel gruppo

È necessario, dunque, comprendere quale sia quella particolare base contrattuale idonea a fornire la prova dell’esercizio dell’attività da direzione e coordinamento. I contratti descritti dall’art. 2497-septies non sembra, come visto, possano identificarsi con quelli già previsti dall’art. 2359, 1° comma, n. 3, cioè con i contratti commerciali delle società. Ciò sulla considerazione che tale categoria di contratti è già autonomamente contemplata nell’art. 2497-sexies, ove è descritta una presunzione relativa [[79]]. Dunque i contratti commerciali inquadrati in via generale all’interno dell’art. 2359 c.c. darebbero vita ad una presunzione relativa di dominio contemplata dall’art. 2497-sexies, laddove al contrario i vincoli contrattuali di cui all’art. 2497-septies riguardano un’area diversa, comunque lasciata all’autonomia dei privati [[80]]. Si devono allora individuare quelle fattispecie tali da integrare l’attività da direzione e coordinamento su base contrattuale. Uno degli «indici» può essere individuato in quegli atti che, sebbene nascano da un rapporto contrattuale, costituiscono, poi, un’attività di direzione di una parte rispetto all’altra, attraverso la predisposizione della pianificazione finanziaria [[81]]: in buona sostanza i finanziamenti [continua ..]

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8. I contratti di dominazione e l'art. 2497-septies c.c.

Secondo una prima ricostruzione sembra che, comunque, anche nella disciplina descritta dall’art. 2497-septies c.c. il sistema sia rimasto impermeabile ai c.d. contratti di dominazione [[88]], dovendosene quindi ancora rigettare la legittimità all’interno del nostro ordinamento [[89]], nonostante tesi favorevoli a tale configurabilità [[90]]. Sono state così disattese le più ambiziose proposte per una regolamentazione dei cc. dd. «gruppi di diritto» [[91]], laddove oggetto di disciplina è stato solo il «gruppo c.d. di fatto» [[92]] stante la sostanziale diffidenza a formalizzare «che non si è padroni in casa propria» [[93]]. In particolare, i contratti di dominio sono stati considerati incompatibili con i principi del nostro diritto e con le responsabilità degli amministratori di ogni singola società nei confronti dei loro soci. Peraltro se con tale denominazione si vuole individuare quella tipologia contrattuale in forza della quale gli amministratori della società diretta sono tenuti ad osservare le disposizioni gestionali della capogruppo, se ne può desumere che il legislatore non accetta simili fattispecie, laddove la descrizione offerta dall’art. 2497-septies non è sufficiente a dimostrare il contrario. Aderire ad una interpretazione di tal genere farebbe sorgere dubbi di legittimità [continua ..]

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9. La posizione della giurisprudenza sull'abuso di controllo contrattuale: il caso «Armani»

L’art. 2359, 1° comma, n. 3 nulla prevede espressamente a tutela dell’impresa dipendente nel caso in cui sia sottoposta ad un controllo abusivo, la cui situazione è resa ancor più gravosa dal fatto che, come esaminato in precedenza, non basta la semplice sussistenza di un contratto tipico per configurare l’ipotesi di controllo di fatto, dovendosi, quindi, ricercare all’interno dello stesso quegli elementi specifici e caratteristici qualificabili come «abusivi». A conferma di tale assunto è intervenuta anche una pronuncia della Suprema Corte [[105]] prevedendo che la sussistenza del controllo esterno di una società su un’altra postula che sussistano determinati rapporti contrattuali che rappresentano la condizione di esistenza e di sopravvivenza della società controllata. I giudici di legittimità hanno così preso una prima posizione su un argomento che in realtà, in precedenza, era stato oggetto quasi esclusivamente dei dibattiti della dottrina. Infatti il tema del controllo contrattuale, sebbene rilevante non soltanto sotto il profilo teorico, non è stato quasi mai sottoposto all’attenzione degli organi giurisdizionali, tanto che le sole pronunce che si sono avute sull’argomento sono state poi le stesse che hanno portato alla decisione del supremo consesso [[106]]. I giudici, nei vari gradi di giudizio [[107]], erano stati [continua ..]

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10. La responsabilità da direzione e coordinamento

Come noto, sino a pochi anni fa, l’esercizio dell’attività di direzione e controllo non aveva ricevuto necessaria collocazione normativa sebbene il problema della responsabilità si andava «capovolgendo» rispetto al passato. Infatti, ritenendo ormai legittimo il potere di dominio, l’illecito si manifestava non nel­l’eser­cizio dello stesso, ma nella mancata attività di eterodirezione e del coordinamento del gruppo [[115]]. Attualmente la norma codicistica disciplina espressamente la responsabilità da eterodirezione su altre società [[116]]. L’art. 2497 c.c. riguarderebbe unicamente il mondo societario e sarebbe volto a risolvere dialettiche di interessi tra le stesse e non, quindi, tra imprese semplici o individuali ove manca un rapporto tra maggioranza e minoranza e dove non sussiste nemmeno un interesse sociale a cui i creditori possano affidarsi [[117]]. Dalla configurazione di questa particolare ipotesi discendono conseguenze proprio qualora l’attività di eterodirezione venga esercitata in maniera abusiva da parte delle società o degli enti controllanti così da generare un pregiudizio lesivo degli interessi delle eterodirette. La capogruppo, infatti, può condurre gli amministratori della controllata a compiere delle scelte gestorie pregiudizievoli per l’interesse dei soci e dei creditori e conseguente [continua ..]

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11. Il rapporto tra l'abuso di dipendenza economica e l'abuso di controllo

Resta dunque da esaminare, alla luce di tutto quanto descritto, se il divieto di abuso dipendenza economica può trovare diretto riconoscimento e tutela anche nella disciplina codicistica dettata in materia di direzione e coordinamento societario [[122]]. Si è osservato che la disciplina sui gruppi è espressamente riferita ai gruppi societari e non anche alle imprese individuali. Peraltro, soltanto nel gruppo si è in presenza di una dialettica di interessi che sussiste esclusivamente quando l’eterodirezione si esercita nei confronti di società. Allo stesso modo poi non si potrebbero individuare nella clausola di carattere generale del divieto di abuso di dipendenza economica quei criteri sui quali valutare l’abuso da eterodirezione, rappresentati dalla corretta gestione imprenditoriale, perché si proporrebbe di specificare una clausola generale con un’altra avente la stessa valenza [[123]]. Si devono distinguere situazioni in cui la società eterodiretta è controllata internamente e situazioni, invece, nelle quali ricorre solo un controllo esterno o contrattuale in quanto nella prima ipotesi non si dovrebbe applicare l’art. 9 l. subf. ma, al contrario, gli artt. 2497 ss. c.c. Nella seconda troverebbe collocazione la disciplina dell’abuso di dipendenza economica [[124]]. Tuttavia «le norme su direzione e coordinamento di cui agli artt. 2497 e ss. c.c., in [continua ..]

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NOTE

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