TRIBUNALE DI PESCARA, 16 gennaio 2009, n. 128 – Cassano Presidente – Falco Estensore – Ampollo Rella e Di Paolo (avv. Stagno d’Alcontres, Damiani) c. Natuzzi s.p.a. e altri (avv. Tucci, Calia)
Società di capitali – Esercizio del potere di direzione e di coordinamento – Violazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale – Responsabilità ex artt. 2497 e 2497-septies c.c. – Indici rivelatori della condotta sanzionabile
(Artt. 2043, 2359, 2497 e ss. c.c.).
La possibilità di configurare un esercizio del potere di direzione e coordinamento su base contrattuale implica la necessità di individuare clausole contrattuali che attribuiscano ad uno dei contraenti il potere di incidere sulla politica di mercato dell’altro.
Intanto può validamente porsi un problema di riconducibilità di una qualsivoglia azione della “parte dirigente/coordinante” (di cui all’art. 2497-septies c.c.) verso la “parte etero-diretta/coordinata” ad una ipotesi di “mala gestio eteronoma” della prima ai danni della seconda (nel senso di cui all’art. 2497 c.c.), in quanto quell’azione costituisca – per chi la “subisce” – l’effetto di una imposizione, ossia di un atto cogente dal punto di vista contrattuale (1).
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Omissis Gli attori sigg. A.R. e D.P. – con l’atto di citazione del 23 maggio 2006, introduttivo del presente giudizio – hanno intrapreso l’azione di responsabilità ex artt. 2497 e 2497-septies c.c. nei confronti degli odierni convenuti, assumendo che: i) erano stati soci – dall’anno 2000 al marzo dell’anno 2005 – della K. S.A.S. (già K. S.R.L.), la quale – a far data dal 1992 – era stata parte (quale affiliata) di una serie di contratti di franchising stipulati con la N. S.P.A. (quale affiliante) ed aventi ad oggetto la vendita al pubblico di prodotti per l’arredamento (nella specie divani con il marchio D. & D.); ii) a partire dall’anno 2000, tuttavia, la affiliante N. S.P.A. – approfittando del penetrante potere di direzione attribuitole (a loro dire) dai predetti contratti di affiliazione commerciale nei confronti della affiliata K. – aveva iniziato a tenere nei confronti di quest’ultima (imponendole una serie di “accordi vessatori e irragionevoli”) delle condotte illecite perché volte, da un lato, a salvaguardare il proprio esclusivo interesse economico e, dall’altro e correlativamente, a ledere profondamente l’integrità patrimoniale della controparte la quale – per effetto di quelle abusive condotte – era stata costretta a “farsi carico di tutta una serie di costi ed oneri”. Gli attori specificavano che tali condotte illecite, poste in essere dalla affiliante N. S.P.A. in aperta violazione delle previsioni negoziali del contratto di franchising ed attraverso l’esercizio “abusivo” del “potere di direzione unitaria” che quel contratto le conferiva nei confronti della affiliata K. S.R.L., erano consistite, in particolare: a) nella “imposizione” alla affiliata di politiche promozionali dei prodotti finali (concretatesi nella imposizione alla affiliata ora di praticare alla clientela sconti promozionali, pari a circa il 10%, sui prezzi di listino delle merci, ora – in alternativa – di eseguire vendite dei prodotti al c.d. “tasso zero”, caratterizzate – in particolare – dalla concessione agli acquirenti di una dilazione di pagamento della merce, ora di offrire in omaggio dei costosi gadgets ai visitatori dei punti vendita della affiliata) i cui “ingentissimi costi” (ricostruiti e quantificati, nella perizia stragiudiziale allegati agli atti) venivano a gravare esclusivamente sulla affiliata; b) nella “imposizione” alla affiliata “della qualità, dei colori e dei modelli di merce” da esporre e vendere (da parte di quest’ultima) nei propri punti vendita, con la conseguente costrizione della stessa (in spregio all’art. 8 del contratto di affiliazione, per il quale era l’affiliata a poter scegliere i prodotti da ordinare in base ad una campionatura proposta dall’affiliante) di subire dalla N. S.P.A. “la pianificazione finanziaria e la definizione delle strategie commerciali” volute da quest’ultima e con la conseguente imposizione alla affiliata di ulteriori “ingentissimi” costi (per rinnovazione periodica degli allestimenti dei propri “punti vendita” e per la necessità di vendere con sconti considerevoli la merce prima esposta quando questa era divenuta – secondo le decisioni commerciali della affiliante – “obsoleta”); c) nella “imposizione” alla affiliata della apertura (a spese esclusive di quest’ultima) di due nuovi punti vendita (rispettivamente ad Ascoli Piceno ed a Fermo) con conseguente imposizione alla stessa di sostenere i relativi ulteriori esborsi (per incremento del personale dipendete e per canoni di locazione); d) nella “imposizione” alla affiliata dei costi per la “formazione del personale”, la quale invece per contratto (giusta la clausola di cui all’art. 13) avrebbe dovuto gravare sulla affiliante; e) nella “imposizione” alla affiata dei costi per le riparazione dei prodotti risultati difettosi e vendutile dall’affiliate (la quale ne avrebbe dovuto garantire la “bontà”); f) nella “imposizione” alla affiliata dei costi per l’acquisto dei cataloghi illustrativi dei prodotti commercializzati e da distribuire alla clientela; g) nella “imposizione” alla affiliata dei costi per la progettazione degli interni dei locali punti vendita della affiliata.
Tanto premesso, gli attori denunziavano che:
– La “confessata finalità” della affiliante N. S.P.A. (sottesa sin dall’origine alla sua azione) era quella di “svilire il valore dell’azienda” della affiliata K. S.R.L. e “di acquistarla al minor prezzo possibile”, attraverso la strategica imposizione alla stessa – dalla fine dell’anno 2000 in poi ed “avvalendosi anche della presenza di clausole contrattuali che limitano la circolazione delle partecipazioni sociali” della K. stessa – di “aggravare lo stato di dissesto dell’affiliato, senza consentirgli di svincolarsi: ciò che aveva portato la N. ad acquisire i negozi che erano di K. ed i soci di quest’ultima a cedere a prezzo vile le proprie quote”.
– Una tale continuativa condotta illecita, attuata – a partire dalla fine dell’anno 2000 – in spregio del canone generale di buona fede, si era perpetuata sino al marzo 2005, quando gli attori – a causa del tracollo economico in cui la K. era stata dolosamente trascinata dalla N. S.P.A. con le summenzionate abusive imposizioni – erano stati costretti a cedere I. S.R.L. (società controllata interamente dalla N. S.P.A.) – le proprie quote possedute nella K. S.R.L.
– Tali comportamenti integravano un abuso di direzione contrattuale e – di conseguenza – costituivano violazione del precetto di cui all’art. 2497 c.c. in forza del quale “le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società”.
– L’abuso di direzione unitaria sanzionato dalla norma di cui sopra e di cui si era resa colpevole la società convenuta tipizzava una condotta illecita “comunque ascrivibile allo schema della responsabilità da fatto illecito di cui all’art. 2043 c.c.”.
– Il danno ingiusto (ex artt. 2043 e 2497 c.c.) nella specie riportato dagli attori (e di cui questi quivi chiedevano il ristoro) in conseguenza della condotta illecita della affiliante consisteva nella lesione del diritto alla redditività ed al valore della partecipazione sociale della affiliata ed ammontava – come documentato da apposita perizia tecnica contabile allegata agli atti (omissis).
Tutti i convenuti si costituivano eccependo – in rito – la nullità per genericità dell’avverso atto di citazione, l’incompetenza territoriale del Giudice adito (essendo asseritamente competente il Tribunale di Bari quale foro convenzionale pattuito nei contratti di affiliazione in questione) nonché l’inapplicabilità alla fattispecie controversa del rito societario “azionato” dagli attori ed assumendo nel merito:
– Il difetto di legittimazione attiva degli attori in quanto non (più) soci della K. S.R.L.;
– l’intervenuta prescrizione della avversa azione risarcitoria;
– l’infondatezza degli avversi addebiti di responsabilità e di mala gestio e la piena legittimità del proprio operato negoziale;
– la riconducibilità della crisi economica della affiliata K. (per la quale gli attori, nel corso dell’anno 2005, si erano determinati a cedere al giusto prezzo alla I. S.R.L. la società K.) ad uno sfavorevole andamento del mercato del settore e non già a comportamenti abusivi di sorta di alcuno;
– la sussistenza in capo a detta cessionaria di un credito verso gli attori (di cui si chiedeva in via riconvenzionale il pagamento) quale somma corrispondente all’ammontare delle minusvalenze/passività dei ratei di ferie e permessi asseritamente accertati della cessionaria nella contabilità della società ceduta successivamente alla cessione e che – per esplicita pattuizione ivi contenuta – avrebbero dovuti essere coperti dai cedenti;
– la sussistenza di una responsabilità degli attori per essere rimasti nella illegittima detenzione (pur dopo aver ceduto le proprie quote nella K. S.R.L.) dell’intera documentazione contabile della società ceduta (documentazione che gli attori stessi avevano allegato agli atti di causa);
– la sussistenza dei presupposti della responsabilità aggravata ex art. 96 c.p.c. delle controparti, tanto verso le società convenute, quanto verso il vice Presidente della N. S.P.A., per aver attribuito a questi una asserita ma inesistente condotta truffaldina volta al depauperamento della affiliata, così cagionando loro danni patrimoniali, morali nonché alla reputazione personale e commerciale;
– la conseguente sussistenza dei presupposti per la condanna “anche ex art. 96 c.p.c.” degli attori (condanna richiesta in via riconvenzionale) al pagamento a titolo risarcitorio in favore della N. S.P.A. della somma (omissis).
Il processo proseguiva attraverso lo scambio di molteplici memorie e repliche, all’esito del quale il Giudice designato – in ragione della persistenza dei convenuti nel coltivare l’eccezione preliminare di incompetenza territoriale – riteneva opportuno sollecitare innanzi al Collegio il contraddittorio delle parti sul punto.
Veniva fissata a tal fine al 11 giugno 2007 la udienza di discussione orale collegiale, al cui esito il Tribunale – in ragione della complessità della predetta questione preliminare – riteneva opportuno trattenere subito la causa in decisione per decidere con sentenza – preliminarmente a qualsivoglia deliberazione di merito – sulla questione medesima.
Con sentenza non definitiva del 19 settembre 2007 il Tribunale rigettava per infondatezza l’eccezione di incompetenza territoriale sollevata dai convenuti e (con separata ordinanza) rimetteva la causa in istruttoria al fine di espletare CTU contabile per la verifica tecnica della fondatezza o meno della domanda riconvenzionale della convenuta, contestualmente ritenendo superflua ed irrilevante ogni ulteriore attività istruttoria.
Acquisiti gli esiti della predetta CTU contabile, il processo proseguiva – dopo il rituale scambio di memorie conclusionali tra le parti – alla udienza collegiale del 24 novembre 2008.
All’esito il Collegio tratteneva la causa in decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Gli attori – con l’atto di citazione introduttivo del presente giudizio – hanno intrapreso l’azione di responsabilità ex artt. 2497/2497-septies c.c. nei confronti degli odierni convenuti, assumendo che:
Tanto premesso, deve in primo luogo rilevarsi la infondatezza delle eccezioni preliminari con cui i convenuti hanno dedotto da un lato la nullità (per asserita indeterminatezza) della citazione introduttiva del giudizio (avendo questa – per contro – dato ampia motivazione delle ragioni in fatto e in diritto addotte per suffragare le rivendicazioni risarcitorie ivi avanzate, tanto da consentire ai convenuti di spiegare altrettanto analitiche difese di merito: cfr. ex multis Cass., 7 marzo 2006, n. 4828; Cass., 19 marzo 2001, n. 3911; Cass., 28 novembre 1997, n. 12009; Cass., 12 gennaio 1996, n. 188) e – dall’altro – la inapplicabilità alla fattispecie del rito societario prescelto dagli attori (dovendosi invece ritenere che tanto l’asserrito rapporto di coordinamento societario tra K. e N. – nel cui ambito si sarebbe perpetrato, a dire degli attori, l’illecito “controllo contrattuale” di cui è causa – quanto la forzosa e “truffaldina” vendita a terzi delle quote della K. detenute dagli attori siano riconducibili nell’alveo di quei “rapporti societari”, di quei “trasferimenti delle partecipazioni sociali” e di quegli “altri negozi aventi ad oggetto le partecipazioni sociali o i diritti inerenti” che l’art. 1 del d.lgs. n. 5/2003 demanda al rito ivi disciplinato).
Passando quindi all’esame del merito della causa, risulta preliminare ad ogni ulteriore delibazione (alla luce della richiamata prospettazione attorea) l’esame del contenuto dei contratti di affiliazione che legarono la K alla N., senza soluzione di continuità, dal 1992 in poi e nell’ambito della cui esecuzione la seconda – avvalendosi dell’asserito potere di direzione e di coordinamento della prima che quei contratti gli conferivano – avrebbe posto in essere (a far data dalla fine dell’anno 2000) quel disegno strategico di “svilire il valore dell’azienda” del franchisee per poi “acquistarla (nel marzo 2005) al minor prezzo possibile”. Orbene, con tali contratti, N. (affiliante), quale “titolare dei diritti di utilizzo e di sfruttamento commerciale del marchio “D. & D.” per la distribuzione in franchising di divani e di complementi d’arredo”, aveva concesso alla K. S.R.L., titolare di una licenza di vendita al dettaglio di tale tipologia di merci, “il diritto di rivendere in nome e per conto proprio gli articoli delle collezioni “D. & D.”, come periodicamente indicatigli dall’affiliante, la disponibilità, oltre che delle merci, di un insieme di servizi di assistenza e consulenza, il diritto di utilizzare ed esporre presso i suoi punti vendita l’insegna “D. & D.” […] nonché una licenza non cedibile dei propri segni distintivi da usare secondo quanto disposto in contratto” (cfr. l’art. 1 “Oggetto” dei testi contrattuali allegati agli atti).
Prendendo in esame esclusivamente i contratti di affiliazione stipulati ovvero eseguiti dall’anno 2000 in poi (posto che gli attori denunziano – come detto – che il comportamento “negoziale” della convenuta, ineccepibile sino a quell’anno, sarebbe divenuto strategicamente abusivo e scorretto dalla fine dell’anno 2000 sino a marzo 2005: cfr. l’atto di citazione; cfr. pag. 29 della memoria di replica attorea depositata il 13 ottobre 2006), deve osservarsi come essi prevedevano (per quanto qui interessa):
– un diritto di esclusiva dell’affiliante verso l’affiliato (cfr. l’art. 3: “Esclusiva riprodotto”: “l’affiliato si obbliga da acquistare, esporre e vendere esclusivamente articoli forniti e/o proposti dall’affiliante o da fornitori da lui autorizzati e dietro sua indicazione”);
– il diritto dell’affiliante di definire e proporre all’affiliato (tenendo conto delle caratteristiche e delle esigenze del mercato nella zona di esclusiva territoriale) le campionature dei prodotti facenti parte della collezione “D. & D.” e nel cui ambito l’affiliato avrebbe ordinato, secondo le procedure indicategli dall’affiliante, i prodotti facenti parte di detta collezione (cfr. l’art. 4);
– la possibilità (e non già l’obbligo) per l’affiliato di seguire – nella rivendita dei prodotti sul mercato – i prezzi consigliatigli dall’affiliante (cfr. l’art. 5: “l’affiliato riceverà periodicamente, a cura dell’affiliante, il listino dei prezzi d’acquisto dei prodotti ed il listino dei prezzi di vendita consigliati”);
– il dovere dell’affiliato, “nella gestione del punto vendita, di attenersi alle procedure e politiche uniformi del franchising “D. & D.” prescritte nel presente contratto o indicate di volta in volta dall’affiliante” (cfr. l’art. 9: “Gestione del punto vendita”);
– l’obbligo per l’affiliato di eseguire e di sostenere “interamente a suoi oneri e spese” tutte le opere edili necessarie per la agibilità nonché “l’allestimento e l’arredamento dei punti vendita” (cfr. l’art. 10: Allestimenti);
– il diritto dell’affiliante, “al fine di armonizzare le azioni pubblicitarie e lo sviluppo dell’immagine del marchio” di “pianificare e di decidere le politiche pubblicitarie e le attività promozionali in ambito nazionale, sia riguardo alla natura dei mezzi da impiegarsi, al momento, alla durata ed al contenuto del messaggio”;
– l’obbligo per l’affiliato di “sostenere adeguatamente il punto vendita nel territorio di esclusiva con iniziative pubblicitarie o promozionali locali, in armonia con le politiche pubblicitarie dell’affiliante, anche in relazione alla natura dei mezzi da impiegarsi, alla durata ed al contenuto del messaggio”(cfr. l’art.11: Pubblicità);
– il conseguente obbligo per l’affiliato di “farsi carico delle campagne pubblicitarie a livello locale e dei costi promozionali quali, a mero titolo esemplificativo, buoni sconto, gadgets, oneri relativi ai finanziamenti per il credito al consumo etc., nonché la pubblicità di lancio secondo le direttive che l’affiliante, alla luce della sua esperienza, vorrà fornirgli” e “con investimenti pubblicitari in ogni caso almeno pari al 5% del budget delle vendite al pubblico al netto di tasse e di ogni altra imposta” (cfr. l’art. 11: Pubblicità);
– l’obbligo per l’affiliato che volesse porre in essere “eventuali attività pubblicitarie o promozionali” di sottoporle “al preventivo vaglio e consenso dell’affiliante”, attività che, “se autorizzate”, sarebbero state “realizzate a cura e spese dell’affiliato” (cfr. l’art. 11: Pubblicità);
– l’obbligo per l’affiliato di “partecipare e far partecipare il proprio personale di vendita ai corsi di formazione” organizzati a cura e spese dell’affiliante (cfr. l’art. 12: Formazione);
– il patto di non concorrenza dell’affiliato verso l’affiliante per tutta la durata del contratto e per un anno dal suo scioglimento (cfr. l’art. 14: “gli affiliati si impegnano, per tutta la durata del contratto e per un anno dal suo scioglimento, a non fabbricare o vendere divani e poltrone uguali o simili a quelli distribuiti dalla catena “D & D”, obbligandosi a non svolgere, direttamente o indirettamente, da soli, in società con altri o per interposta persona, attività di concorrenza con l’affiliante. In particolare, non potranno agire sia nella zona di esclusiva che al di fuori di questa, direttamente o indirettamente, nella veste di affiliato, concessionario rivenditore, commissionario, agente, nell’interesse di altre catene di distribuzione o affiliazione commerciale dello stesso settore, in qualunque modo essi siano configurate né ad adibire gli ex punti vendita alla esposizione, vendita e/o distribuzione di divani e poltrone di qualsiasi tipo”);
– la durata di sei anni del rapporto, con rinnovazione tacita dello stesso alla scadenza, salva espressa disdetta di una delle parti (cfr. l’art. 15);
– una clausola risolutiva espressa relativa ad una serie di inadempimenti ivi tipizzati (cfr. l’art. 16) tra i quali “il mancato raggiungimento di un limite annuo” (concordemente predeterminato nel contratto stesso) “di acquisti dei prodotti in collezione”;
– il diritto di prelazione dell’affiliante sia nel caso in cui l’affiliato avesse voluto “cedere o affittare l’azienda commerciale di cui al presente contratto, ovvero di cedere il negozio o il contratto di locazione relativo al medesimo”, sia nel caso in cui l’affiliato fosse una persona giuridica ed un socio di quest’ultima avesse voluto cedere quote di capitale o di azioni (cfr. l’art. 17: Prelazione);
– in tale ipotesi, inoltre (e qualora l’affiliante non avesse inteso avvalersi di una tale prelazione), da un lato il diritto del franchisee di manifestare o meno il gradimento del terzo interessato all’acquisizione e dall’altro il divieto per il franchisee stesso di rifiutare il gradimento “se non per giustificati motivi” (cfr. l’art. 17: Prelazione).
Tanto premesso in ordine al contenuto dei contratti di affiliazione commerciali summenzionati, è opportuno segnalare, in ordine agli stessi, che:
– il contratto di "franchising" o di affiliazione commerciale tra due società costituisce – in generale – espressione del principio di libertà di iniziativa economica privata garantito dagli artt. 1321/1322 c.c. e – ancor prima – dall’art. 41 Cost., il quale consente e tutela l’aggregazione e l’affiliazione e comunque la collaborazione di imprese (Cass., 20 giugno 2000, n. 8376);
– il contenuto (prima richiamato) dei contratti di franchising in concreto stipulati tra N. S.P.A. e K. S.R.L. è perfettamente lecito (né gli attori qui ne contestano la illiceità) e quindi non contrario – di per sé – ai “principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale” di cui all’art. 2497 c.c. quivi invocato dagli attori (quale che sia il significato che si vuole assegnare a tale, nuova, clausola generale);
– le clausole negoziali su cui gli attori fondano l’accusa alla affiliante N. S.P.A. di avere “ingessato” la affiliata K. S.R.L. in una “gabbia blindata” che impediva a quest’ultima di svincolarsi sono – invero – clausole normativamente tipizzate (perché legittime) per altre svariate tipologie di contratti (ad esempio del contratto di agenzia e del contratto di somministrazione, con riferimento al patto di non concorrenza ed al diritto di esclusiva, ovvero dello stesso contratto di franchising nel suo contenuto “tipizzato” dal Legislatore, con la legge 6 maggio 2004, n. 129 [Norme per la disciplina dell’affiliazione commerciale] con riferimento alla durata minima del rapporto di affiliazione stipulato a tempo determinato: cfr. l’art. 3 della legge citata; per il riconoscimento a livello comunitario del fatto che la concessione di vendita in cd. “affiliazione commerciale”, con obbligo per il concessionario – come nella specie – ad un fatturato annuo minimo, non costituisce una intesa vietata dall’art. 85 Trattato CE cfr. già Corte di Giustizia CEE 25.10.1977);
– gli attori stessi – nel riconoscere espressamente che il rapporto di affiliazione (di cui ai citati contratti) si era “svolto in termini accettabili per entrambi i contraenti sino al 2000” e nell’aggiungere che “non è qui in discussione la validità o l’efficacia di contratti di distribuzione” – confermano la piena liceità del regolamento negoziale concordato nel testo dei contratti medesimi;
– del resto non è di certo priva di rilievo la considerazione del fatto che il richiamato contenuto di quei contratti (Omissis) fosse invero stato oggetto (all’epoca) da parte della K. e dei suoi soci di reiterate e rinnovate adesioni (evidentemente per coeve ragioni di reputata convenienza oggi sconfessate).
È quindi pacifico che gli attori, in coerenza con i richiamati presupposti della fattispecie di responsabilità di cui all’art. 2497-septies c.c. dagli stessi quivi invocata:
– non denunziano alcun profilo di invalidità, di inefficacia o di illegittimità dei contratti di affiliazione summenzionati (né di alcuna delle clausole ivi pattuite con la controparte) i quali – di conseguenza – devono ritenersi (in questa sede) perfettamente validi ed efficaci;
– non avrebbero potuto, peraltro, quivi proficuamente denunziarne alcun profilo di invalidità, di inefficacia o di illegittimità, non avendone la “legittimazione attiva” (in quanto meri [ex]soci della affiliata K. e quindi privi della veste di “controparte negoziale” della prima);
– non deducono l’inadempimento del contratto di franchising da parte della affiliata né esercitano alcuna ulteriore azione contrattuale, la quale (peraltro) sarebbe stata riservata – giusta la relativa clausola del negozio di affiliazione – alla competenza territoriale esclusiva del Tribunale di Bari (cfr. quanto già osservato al riguardo nella sentenza non definitiva del 19.9.07);
– deducono per contro l’illiceità del comportamento continuativo della N. S.P.A. che – “ abusando, in occasione” dello svolgimento del rapporto di franchising in questione, del penetrante potere di direzione attribuitole (a loro dire) dai predetti contratti di affiliazione commerciale nei confronti della affiliata K. S.R.L. – avrebbe violato i più generali principi di corretta gestione imprenditoriale della affiliata e di buona fede;
– pongono quindi ad espresso fondamento (causa petendi) della spiegata domanda di ristoro pecuniario (petitum) non già la specifica violazione di una obbligazione contrattuale bensì il principio del neminem laedere, in una prospettazione in fatto ed in diritto nella quale il rapporto negoziale di franchising tra le due compagini societarie (franchisor e franchisee) assurge a mero presupposto estrinseco (a “base” per usare la terminologia di cui all’art. 2497-septies c.c.) del fatto illecito dedotto in giudizio (costituito dallo “scorretto” e “doloso” esercizio del potere contrattuale a danno della controparte).
Così individuati i fatti costitutivi addotti dagli attori a sostegno (causa petendi) dell’azione di responsabilità da loro esperita nel presente giudizio nei confronti dei convenuti, è opportuno esaminare i riferimenti normativi della fattispecie.
L’art. 2497 c.c. (“Responsabilità”) stabilisce: “Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società. Non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette” (I comma). “Risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto beneficio” (II comma). “Il socio ed il creditore sociale possono agire contro la società o l’ente che esercita l’attività di direzione e coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta alla attività di direzione e coordinamento” (III comma). “Nel caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria di società soggetta ad altrui direzione e coordinamento, l’azione spettante ai creditori di questa è esercitata dal curatore o dal commissario liquidatore o dal commissario straordinario” (IV comma).
Il successivo art. 2497-septies c.c. (“Coordinamento tra società”) aggiunge: “Le disposizioni del presente capo si applicano altresì alla società o all’ente che, fuori dalle ipotesi di cui all’articolo 2497-sexies, esercita attività di direzione e coordinamento di società sulla base di un contratto con le società medesime o di clausole dei loro statuti”.
La responsabilità della società o dell’ente scaturisce – quindi – ove ricorrano: a) l’attività di direzione e coordinamento; b) la violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale; c) l’agire nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui; d) il pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione e/o la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società; e) il nesso di causalità.
L’azione può essere promossa dal socio o dal creditore che abbiano subito il pregiudizio sopra indicato e che non siano stati soddisfatti dalla società soggetta a direzione unitaria (art. 2497, 3° comma, c.c.).
È prevista, inoltre, la responsabilità da concorso che si estende anche a chi "abbia consapevolmente tratto beneficio", sia pure "nei limiti del vantaggio conseguito" (art. 2497, 3° comma, c.c.).
La responsabilità non sussiste "quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette". Nella sentenza non definitiva del 19.9.07 si è già sottolineato (ancorché ai limitati fini della motivazione del rigetto – ivi pronunziato – della eccezione dei convenuti di incompetenza territoriale del Tribunale adito) che dette norme:
– sanzionano una condotta illecita (“esercizio di attività di direzione e coordinamento di società, agendo nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime”) causativa a terzi di un danno ingiusto (“pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società”);
– definiscono espressamente tale condotta illecita come “fatto lesivo”;
– legittimano all’azione risarcitoria (oltre ai soci della controllata, anche) soggetti (i creditori sociali della controllata) privi di qualsivoglia rapporto contrattuale con la “scorretta” controllante, conferendo quindi tutela extracontrattuale alle loro “aspettative di credito”;
– nell’ipotesi in cui la legittimazione all’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento di società derivi da “un contratto con le società medesime o da clausole dei loro statuti”, sanzionano non già il contratto bensì l’“abuso del contratto”, ossia il fatto illecito del “dannoso esercizio del potere contrattuale ai danni della controparte che quindi– in quel rapporto negoziale (altrimenti lecito) – può trovare il (mero) presupposto estrinseco;
– tipizzano quindi con evidenza una ipotesi di fatto illecito ex art. 2043 e segg. c.c., il quale si risolve – in tutte le forme codificate nel nostro ordinamento civile (cfr. Cass. S.U. n. 576 del 2008 in motivazione; Cass., Ordinanza n. 22586 del 2004 in motivazione) – nella descrizione di un nesso, che leghi storicamente un evento dannoso (nella specie la lesione della redditività e del valore della partecipazione sociale della società “controllata) ad un soggetto (il controllante) chiamato a risponderne sulla base di una condotta antigiuridica (nella specie, l’avere perseguito un interesse proprio violando i principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale della controllata).
La considerazione della ratio della norma (individuabile nella volontà legislativa da un lato di sanzionare la società responsabile dell’abusivo esercizio del potere di direzione e di coordinamento perpetrato ai danni dell’altra società e dall’altro e correlativamente di tutelare il patrimonio di quest’ultima che sia stato leso da quell’abusivo comportamento) non consente di riservare (attraverso una interpretazione meramente letterale della norma) la legittimazione all’esercizio della relativa azione di responsabilità soltanto a colui che sia (al momento dell’esercizio di tale azione) ancora “socio” (ovvero creditore) della compagine societaria “scorrettamente etero-gestita” e di escluderla in capo a chi – in quel momento – ne sia ormai un “ex socio”: ciò che infatti fonda la legittimazione ad agire (anche) di quest’ultimo è unicamente la prospettazione (da parte dello stesso) della intervenuta consumazione (da parte della società “dominante” ed ai danni della società “subordinata”) del fatto illecito sanzionato dalla norma quando egli era socio di quest’ultima”, sì da averne subito (per l’effetto) le conseguenze patrimoniali dannose (ossia proprio quelle conseguenze che la nuova norma codicistica vuole risarcire al danneggiato).
Quanto alla legittimazione passiva della azione di responsabilità in esame, si condivide la posizione di autorevole dottrina per la quale la norma di cui al terzo comma dell’art. 2497 c.c. (per cui “il socio ed il creditore sociale possono agire contro la società o l’ente che esercita l’attività di direzione e coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta alla attività di direzione e coordinamento”) pone soltanto un onere di preventiva escussione del patrimonio della società sottoposta all’altrui abusivo esercizio di direzione unitaria e non riguarda l’azione di cognizione.
Venendo all’esame più specifico dell’abuso di posizione di direzione contrattuale quivi invocato dagli attori, giova osservare che il legislatore, con una disposizione espressa (originariamente ricompresa nell’art. 2497-sexies poi consegnata, con il d.lgs. n. 37 del 2004, all’autonomo articolo 2497-septies) ha – come visto – disciplinato la fattispecie della direzione e coordinamento tra società esercitata sulla base di un contratto o di clausole statutarie.
Al riguardo, è utile ricordare che l’art. 2359 c.c. prevedeva già, accanto al controllo azionario, il controllo contrattuale, detto anche controllo esterno, che sussiste quando una società si trova sotto l’influenza dominante di un’altra per effetto di specifici vincoli contrattuali.
Ma l’attività di direzione e coordinamento si distingue, ed è un quid pluris, rispetto al mero esercizio del controllo, in quanto espressione di un potere di ingerenza più intenso rispetto al mero controllo.
Una consolidata elaborazione dottrinale ha da tempo segnalato l’elemento della direzione unitaria come tratto distintivo del gruppo rispetto al controllo.
La direzione è, dunque, nozione più ampia del controllo, che della prima è il genere prossimo.
Se è vero cioè che dalla presenza del controllo può inferirsi la sussistenza della direzione unitaria, è anche vero però che, trattandosi di presunzione juris tantum, può essere fornita la prova contraria, la quale non può che consistere, appunto, nella dimostrazione che, pur in presenza del controllo, non sussistono tuttavia ulteriori elementi, tali da poter affermare l’esistenza anchedella direzione unitaria.
Si tratta allora di individuare quale sia la "differenza specifica", quali siano cioè i tratti distintivi della fattispecie che, "addizionati" alla nozione di "controllo", concretano la nuova nozione normativa, fermo restando quanto si dirà in tema di direzione unitaria contrattuale.
L’attività di direzione è comunemente intesa come l’esercizio di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa, cioè sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale, commerciale che attengono alla conduzione degli affari sociali.
L’attività di coordinamento è comunemente intesa come la realizzazione di un sistema di sinergie tra diverse società del gruppo nel quadro di una politica strategica complessiva, estesa all’"insieme" di società.
La direzione opera – potrebbe quindi dirsi – in senso verticale; il coordinamento in senso orizzontale.
Autorevole dottrina ritiene (correttamente ad avviso del Tribunale) che si tratti di un’endiadi di cui il tratto caratterizzante è la direzione unitaria, dovendo allora ammettersi la riconducibilità alla disciplina anche dell’attività esercitata su di un’unica società, non foss’altro perché, in tal caso, si configura comunque un’attività di coordinamento tra la società "dirigente" e la società "eterodiretta".
Onde appare legittimo poter concludere nel senso che per attività di direzione e di coordinamento debba intendersi l’esercizio di una pluralità sistematica e costante di incisione sulle scelte gestorie della società subordinata, cioè sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale, commerciale che attengono alla conduzione degli affari sociali.
Posto allora che la lettera dell’art. 2497-septies c.c. richiede sic et simpliciter – come detto – la prova dell’esercizio di direzione e coordinamento su base contrattuale (o di una conforme previsione statutaria), il problema allora si sposta alla individuazione di quali siano gli "indici" da considerare rivelatori di un esercizio di direzione e coordinamento anche su base contrattuale o statutaria.
Si è osservato in dottrina – in generale – che il potere di direzione ed il coordinamento delle varie imprese di matrice contrattuale sussista quando ad esempio una parte abbia ex contractu il potere di imporre alla controparte una determinata struttura finanziaria, ad esempio dettando dei requisiti minimi patrimoniali, ossia una data proporzione minima tra la dotazione di mezzi propri e quella di mezzi di terzi nell’impresa ma anche (sia pure per via indiretta) in altri rapporti contrattuali, dove ci si preoccupa non tanto della dotazione patrimoniale, quanto dell’equilibrio finanziario, cioè di una dotazione di risorse finanziarie coerente alle necessità e ai caratteri propri dell’attività d’impresa, e quindi di una stabilità sostenibile nel tempo.
Anche la definizione ed imposizione delle strategie di mercato da perseguire per la società da parte del soggetto che risulta legato alla stessa solo da un rapporto contrattuale, ovvero sulla base di una clausola dello statuto sociale, sembra poter essere reputata un indice dell’esercizio di direzione e coordinamento da parte dello stesso soggetto.
Ciò che è certo (perché espressamente affermato dalla norma) è che il potere di una parte di dirigere e di coordinare l’altra parte debba trovare la propria “base” (rectius fonte, ex art. 1372 c.c.) nel contratto che lega l’una all’altra (cfr. l’art. 2497-septies c.c. “Le disposizioni del presente capo si applicano altresì alla società o all’ente che, fuori dalle ipotesi di cui all’articolo 2497-sexies, esercita attività di direzione e coordinamento di società sulla base di un contratto con le società medesime […])”.
La possibilità di configurare un esercizio del potere di direzione e coordinamento su base contrattuale implica – in altri termini e come rilevato da parte della dottrina – la necessità di individuare clausole contrattuali che attribuiscano ad uno dei contraenti il potere di incidere sulla politica di mercato dell’altro.
Così, ad esempio, la programmazione finanziaria deve essere intesa non come la semplice predisposizione di un progetto, che sia quindi suscettibile d’essere rivisto e modificato dall’altro centro d’imputazione prima di recepirlo nella propria impresa, ma come atto cogente, poiché l’esecuzione della decisione assunta risulta doverosa, anche se solo dal punto di vista contrattuale.
Un’evenienza del genere può realizzarsi frequentemente quando uno dei contraenti può determinare la politica dei prezzi dell’altro – come avviene di solito nei cc.dd. contratti di distribuzione posto che in una situazione del genere, la presenza e persino la posizione sul mercato della produzione dell’impresa è certamente soggetta contrattualmente all’attività dell’altra.
Pertanto, in tanto può validamente porsi un problema di riconducibilità di una qualsivoglia azione della “parte dirigente/coordinante” (di cui all’art. 2497-septies c.c.) verso la “parte etero-diretta/coordinata” ad una ipotesi di “mala gestio eteronoma” della prima ai danni della seconda (nel senso di cui all’art. 2497 c.c.), in quanto quella azione costituisca – per chi la “subisce”– l’effetto di una imposizione, ossia di un atto cogente dal punto contrattuale e non già (mancando il potere contrattuale di imporla in capo al contraente asseritamente “apicale”) di una libera scelta di autonomia privata dell’altro contraente.
Se invece quelle “direttive” non fossero (sulla base del contratto) coercibili da parte dell’un contraente nei confronti dell’altro, quest’ultimo che (ciò nonostante) vi si conformasse (evidentemente per le più disparate ragioni sottese al campo della opportunità e della discrezionalità imprenditoriale), lo farebbe sotto la propria responsabilità (rectius, nell’esercizio della propria autonomia privata), assumendo come proprie, ad ogni effetto, le relative decisioni.
Onde lo stesso non potrebbe pretendere (a posteriori) di imputare alla controparte (e non al proprio “rischio d’impresa”) le conseguenze economiche e giuridiche di quelle scelte (non obbligate) di cui invece avrebbe dovuto e potuto valutare (previamente) la portata e gli effetti.
Il rilievo sembra essere condiviso dagli attori, i quali (infatti) fondano la propria pretesa giudiziale di sussumere nell’alveo della responsabilità di cui all’art. 2497 c.c. le condotte “abusive” e gli accordi “irragionevoli” imputati alla N. S.P.A. proprio sull’assunto che questi furono “imposti” dalla stessa alla K. S.R.L. (che li dovette “subire”) in virtù (o meglio in “abuso”) del potere negoziale di cui al contratto di affiliazione.
Ma la esistenza di una posizione di direzione unitaria (di fonte negoziale) di una parte verso l’altra (nel senso prima richiamato) non è ovviamente sufficiente per addivenire ad un giudizio di responsabilità ex art. 2497-septies c.c. della prima verso la seconda, occorrendo invece la prova della sussistenza di comportamenti di "abuso" (nel significato “tipizzato” dall’art. 2697 c.c.) di quella posizione contrattuale, i soli suscettibili di convertire quella situazione – di per sé non illecita nel contesto della vigente disciplina codicistica (perché espressione della autonomia privata e della libertà di iniziativa economica privata) – nella condotta “non iure” causativa, in tesi, del danno di cui si pretenda il risarcimento (cfr. in questi termini Cass., 27 settembre 2001, n. 12094, anche in motivazione, con riferimento alla fattispecie di cui all’art. 2359 c.c.).
La fattispecie di responsabilità di cui agli artt. 2497/2497-septies c.c. presuppone in particolare – come detto – la prova (a carico dell’attore che quivi la invoca) della esistenza “cumulativa” non solo della titolarità in capo alla contraente “dirigente/coordinante” – in forza (“in base”) di un dato contratto – di un potere di direzione e di coordinamento nei confronti della controparte negoziale etero/diretta coordinata, ma anche degli ulteriori elementi prima richiamati:
a) la violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale;
b) l’agire nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui;
c) il pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione e/o la lesione cagionata all’integrità del patrimonio della società;
d) il nesso di causalità.
Dall’esame comparato dei superiori elementi “strutturali” della fattispecie di cui all’art. 2497 c.c. (dalla cui ricorrenza concorsuale deriva l’illiceità della “direzione unitaria contrattuale” ivi tipizzata) e dei principi generali in materia di responsabilità civile, della autonomia privata e della buona fede cd. “oggettiva” (cui quella fattispecie deve essere ricondotta) discende quindi che:
– Non è sufficiente (ai fini del riconoscimento della responsabilità civile di cui si discute) che una qualche condotta della parte “dirigente/coordinante” (posta in essere sulla base della relazione negoziale con la “eterodiretta/coordinata” ed in attuazione del potere negoziale di direzione in questione) sia stata destinata al perseguimento di un esclusivo interesse della prima (ovvero di terzi): una siffatta condotta, infatti, non sarebbe antigiuridica (perché – appunto – non lesiva di un interesse altrui).
– È invece necessario (perché quella condotta si colori di antigiuridicità) che il perseguimento di quell’interesse da parte della “dirigente/coordinante” sia incompatibile con gli interessi della “eterodiretta/coordinata”, sì da risultare (di conseguenza) da un lato contrario al dovere della prima di gestire con correttezza il proprio potere negoziale sulla seconda (“mala gestio” ex art. 2697 c.c.) e, dall’altro (e parimenti di conseguenza), causativo a quest’ultima (come effetto immediato e diretto ex artt. 1223 e 2056 c.c.) di un pregiudizio (“danno ingiusto” ex art. 2043 c.c.) alla redditività ed al valore della propria partecipazione sociale (per la pacifica affermazione, da parte della giurisprudenza di legittimità e con riferimento alla materia delle “invalidità negoziali”, del principio per cui “al fine di ravvisare un conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato suscettibile di invalidare il contratto concluso dal primo ex art. 1394 c.c. – non è sufficiente che il rappresentante persegua interessi propri o di terzi, ma è necessario che il rappresentante persegua interessi propri o di terzi incompatibili con quello del rappresentato, da dimostrare non in modo astratto od ipotetico ma con riferimento al singolo atto o negozio che, per le sue intrinseche caratteristiche, consenta la creazione dell’utile di un soggetto mediante il sacrificio dell’altro di talché all’utilità conseguita o conseguibile dal rappresentante per sé medesimo o per il terzo, segua o possa seguire il danno del rappresentato” (cfr. ex multis Cass., 17 ottobre 2008, n. 25361; Cass., 08 novembre 2007, n. 23300; Cass., 17 aprile 1996, n. 3630).
– Infatti, soltanto il fatto di avere perseguito un interesse proprio che fosse (o apparisse) incompatibile con quello dell’altro legittimerebbe un rimprovero all’agente di avere agito in violazione del principio generale di buona fede nell’esecuzione del contratto, ossia (cfr. Cass., 13 luglio 2007, n. 15669; Cass. 2503/1991) senza “preservare gli interessi dell’altra parte” e – quindi – senza rispettare quel canone generale e solidaristico (ex art. 2 Cost.) di condotta che l’art. 2497 c.c. (nell’attribuire espresso rilievo alla violazione dei principi di corretta gestione societaria ed imprenditoriale) vuole precipuamente tutelare.
– È altresì necessario (in diretta connessione con quanto appena rilevato) e secondo la nota teorica della colpa, che la dannosità di quella condotta della “controllante/coordinante” nei confronti dell’interesse della “controllata/coordinata” (ovvero la potenziale dannosità di quella condotta, da intendersi come valutazione qualitativa ex ante in termini di ragionevole prevedibilità del danno) emergesse già al momento della sua realizzazione (ossia ex ante), non potendosi altrimenti muovere alla contraente “forte” alcun rimprovero di scorretta ed abusiva gestione imprenditoriale della contraente “debole” per una azione che (nel momento in cui veniva posta in essere dalla prima) apparisse (ad esempio) favorevole per la seconda. È infatti noto che la prevedibilità ed evitabilità del danno costituiscono requisiti essenziali nel contesto dei criteri per l’imputazione a titolo di colpa e per giudicare la natura colposa della condotta: da qui la necessità che il fatto (con giudizio ex ante e con il parametro della conoscenza dell’uomo medio, ancorché che con riferimento alle condizioni concrete nelle quali la condotta è tenuta) sia prevedibile, perché ciò che è imprevedibile è anche, per definizione, non prevenibile (cfr. ex multis Cass., 2 dicembre 1996, n. 10723; Cass., 19 agosto 2003, n. 12124; Cass., 31 maggio 2003, n. 8828). E, nel valutare se una siffatta dannosità (o potenziale dannosità) in concreto sussistesse, è doveroso tener conto che la conduzione di un’impresa di regola non si estrinseca nel compimento di singole operazioni, ciascuna distaccata dalla precedente, bensì nella realizzazione di strategie economiche destinate spesso a prender forma e ad assumere significato nel tempo attraverso una molteplicità di atti e di comportamenti (Cass., 24 agosto 2004, n. 16707). Sicché è perfettamente logico che anche la valutazione di quel che potenzialmente giova, o invece pregiudica, l’interesse della società non possa prescindere da una visione generale: visione in cui si abbia riguardo non soltanto all’effetto patrimoniale immediatamente negativo di un determinato atto di gestione, ma altresì agli eventuali riflessi positivi che ne siano eventualmente derivati (o ne possano eventualmente derivare) in conseguenza della partecipazione della singola società ai vantaggi che quell’atto abbia arrecato al gruppo di appartenenza (Cass, 24 agosto 2004, n. 16707 la quale correttamente evidenzia come una siffatta eventualità sia oggi espressamente considerata in una disposizione del novellato art. 2497 c.c. – non però direttamente applicabile a fattispecie realizzatesi in epoca anteriore all’entrata in vigore del d.lgs. n. 6 del 2003 – per la quale “non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato a seguito di operazioni a ciò dirette”).
– Infine, posto che in tema di responsabilità civile aquiliana, il nesso causale è regolato dal principio di cui agli artt. 40 e 41 c.p., per il quale un evento è da considerare causato da un altro se il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo, nonché dal criterio della cosiddetta causalità adeguata, sulla base del quale, all’interno della serie causale, occorre dar rilievo solo a quegli eventi che non appaiano – ad una valutazione "ex ante" – del tutto inverosimili, non sarà sufficiente che tra l’antecedente (nella specie, la condotta abusiva della società contraente “dirigente”) ed il dato conseguenziale (nella specie, il concreto depauperamento della società contraente eterodiretta) sussista (ex post) un mero rapporto di sequenza “naturalistica”, occorrendo invece che tale rapporto integrasse ex ante, secondo un calcolo di regolarità statistica, gli estremi di una sequenza possibile, per cui l’evento appaia come una conseguenza non imprevedibile di quell’antecedente (per tutte cfr. Cass., 11 gennaio 2008, n. 576; Cass., 31 maggio 2005, n. 11609).
In sintesi: il rapporto contrattuale di cui all’art. 2497-septies c.c. può assumere esterno rilievo giuridico (di responsabilità civile per contrarietà a buona fede) soltanto quando dà luogo a direttive della parte contrattuale “forte” che – in quanto scorrettamente pregiudizievoli (nel senso sopra precisato) per la parte contrattuale “subordinata” – escono dagli altrimenti insindacabili confini dell’autonomia privata e della discrezionalità delle “scelte societarie”.
Ed (ovviamente) la sussistenza dei summenzionati presupposti della fattispecie aquiliana di cui è causa costituisce l’oggetto dell’onere della prova di colui (la parte attrice) che la invoca, essendo al riguardo noto che:
– Giusta la testuale previsione di cui all’art. 2697 c.c. “chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento” comma 1. “Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti – precisa il successivo 2° comma del citato art. 2697 c.c. – ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda”.
– È evidente, pertanto che in tanto il giudice è tenuto a verificare se “colui che eccepisce l’inefficacia” dei fatti invocati dall’attore (a fondamento della propria pretesa) ha adempiuto il proprio onere probatorio con conseguente rigetto della sua eccezione, in quanto – previamente – abbia accertato che l’attore ha adempiuto il proprio onere probatorio (Cass., 08 giugno 2007, n. 13390).
– In altri termini, l’onere del convenuto di dimostrare l’inefficacia dei fatti invocati dalla controparte sorge esclusivamente dopo che l’attore ha dimostrato la esistenza “dei fatti che costituiscono il fondamento” del diritto fatto valere in giudizio (Cass., 08 giugno 2007, n. 13390).
Così disegnata la cornice della fattispecie, la soluzione del caso concreto segue de plano.
La considerazione della natura extracontrattuale dell’azione esercitata dagli attori consente innanzitutto lo scrutinio della eccezione preliminare dei convenuti di prescrizione del diritto al risarcimento dei danni “azionato” dalle controparti.
Si deve al riguardo premettere che gli attori hanno quivi esercitato – per loro stessa prospettazione (vd. supra) – una azione aquiliana con riferimento ad un fatto illecito cd. “permanente”, ossia a comportamenti lesivi non esauritisi uno actu (a differenza dei cd. illeciti istantanei) ma perduranti nel tempo (quali nelle specie quelli posti in essere dal franchisor – a loro dire – nella quinquennale direzione contrattuale abusiva della franchisee), la cui durata è posta dagli attori stessi in un rapporto di consequenzialità immediata e diretta con la produzione (lesione progressiva del patrimonio della franchisee) e con l’aggravamento del danno (rischio di insolvenza della franchisee e consequenziale vendita “forzosa” della stessa a prezzo vile).
È noto che la caratteristica degli illeciti permanenti è di dare luogo ad un diritto al risarcimento, che sorge in modo continuo, e che in modo continuo si prescrive, se non esercitato entro cinque anni dal momento in cui si produce (cfr. ex multis Cass., 26 maggio 2006, n. 12647; Cass., 25 novembre 2002, n. 16564).
Il diritto al risarcimento del danno può, in tali ipotesi di illecito permanente, essere perciò esercitato immediatamente, mano a mano che il danno si verifica, e quindi si prescrive giorno per giorno dopo cinque anni dal giorno in cui ogni successiva frazione di danno si produce (artt. 2935 e 2947, 1° comma, c.c.: Cass. n. 16564 del 2002; Cass., 16 novembre 2000, n. 14861; Cass., 17 febbraio 1997, n. 1439; Cass., 19 luglio 1995, n. 7867).
Ne consegue che il diritto stesso si prescrive per il periodo anteriore al quinquennio dalla domanda giudiziale o dall’atto di messa in mora (Cass., 29 ottobre 2008, n. 25983).
Nella specie, posto che – secondo la stessa prospettazione attorea – le condotte “continuative” addebitate (“a far data dalla fine dell’anno 2000”) alla controparte” (e continuate, “senza soluzione di continuità, sino a marzo 2005”) sarebbero state connotate (nello stesso momento in cui venivano di volta in volta poste in essere) sia da manifesta “antigiuridità” (perché “abusivamente” ed apertamente violative dei coevi patti contrattuali scritti di affiliazione) sia (e per l’effetto) da altrettanto manifesta ed “illecita dannosità” per la società K. e per i soci della medesima (perché ingiustamente ponenti a carico della affiliata costi non dovuti ex contractu), questi ne avrebbero potuto denunziare sin dall’inizio la (progressiva) illiceità; ne consegue l’applicabilità nel caso di specie della prescrizione quinquennale ex art. 2947 c.c. per i soli danni patrimoniali maturati prima del maggio 2001, vale a dire oltre il quinquennio dalla data della notifica ai convenuti della domanda giudiziale di cui è processo; tale domanda costituisce infatti – in mancanza di qualsivoglia allegazione e prova contraria da parte degli attori il primo atto interruttivo della prescrizione del diritto di risarcimento di cui si discute.
Considerato tuttavia che le molteplici condotte abusive denunziate dagli attori si collocano a loro dire (oltre che tra la fine del 2000 ed il maggio 2001, anche) da quest’ultima data sino al marzo 2005, è evidente che rispetto ad esse l’azione aquiliana (instaurata con atto di citazione del 23 maggio 2006) risulta esercitata nel relativo termine prescrizionale e – di conseguenza – deve essere scrutinata nel merito.
Passando quindi al merito della vicenda, si osserva che la considerazione comparata delle contrapposte deduzioni delle parti e delle acquisite risultanze processuali porta il Tribunale ad escludere la fondatezza di tutte le domande risarcitorie avanzate dagli attori, per la ritenuta non ravvisabilità nelle condotte quivi addebitate dagli attori ai convenuti (e da questi negate) di alcun connotato di antigiuridicità.
Si è detto che, secondo la esplicita prospettazione resa dagli attori (ex soci della affiliata), la N. S.P.A. – abusando del potere negoziale di direzione e di coordinamento della K. S.R.L che i contratti di affiliazione commerciale (a loro dire) le conferivano ed in attuazione di un originario disegno (risalente alla fine dell’anno 2000) di depauperare la affiliata, al fine di costringerla poi (come sarebbe avvenuto nel marzo 2005) a cederle le quote sociali ad un prezzo vile – avrebbe per un quinquennio (dal 2000 al 2005) costretto la affiliata a subire (in totale spregio delle previsioni del contratto di affiliazione e con l’originario “dolo specifico” di cui si è detto) una serie di condotte vessatorie (Omissis).
Ma dall’esame del contratto e della stessa prospettazione attorea sopra menzionata emerge invero che:
È quindi un dato pacifico (perché – come detto – dato documentale) che il contratto di affiliazione di cui è causa (che gli attori hanno espressamente prospettato come fonte, in capo alla N. S.P.A. – del potere [di direzione verso la K. S.R.L.] del quale hanno denunziato l’esercizio “abusivo” ex artt. 2497 e 2497-septies c.c.) non conferiva in realtà alla prima (N. S.P.A.) il potere (appunto negoziale) di “imporre” alla seconda (K. S.R.L.) quei comportamenti (l’aprire nuovi punti vendita in Marche; il vendere i beni ai propri clienti al prezzo “dannoso determinato dall’affiliante”; il sostenere i costi per l’acquisto dei cataloghi illustrativi ovvero i costi per la “formazione del personale”; etc.) che (a dire degli attori) avrebbero condotto il franchisee (il quale sarebbe stato costretto – ex contractu – a subirli “passivamente”) al progressivo tracollo economico.
Ne consegue allora, con evidenza, che gli attori infondatamente censurano (e – significativamente – solo a posteriori) come condotte ed accordi asseritamente imposti dalla N. alla K. S.R.L. “sulla base” (ex art. 2497-septies c.c.) dell’esercizio abusivo del potere negoziale conferito alla prima verso la seconda dai contratti di affiliazione di cui si è detto, condotte ed accordi che in realtà la N. non aveva (giuste le previsioni degli accordi scritti di affiliazione) alcun potere contrattuale di imporre alla K. S.R.L. Cade quindi – con evidenza – il perentorio assunto degli attori per cui la K. S.R.L. doveva subire passivamente – per effetto del contratto di affiliazione – le altrui disastrose imposizioni commerciali.
Onde il fatto che la K. li abbia accettati (pur non essendo in alcun modo negozialmente – e quindi giuridicamente – ex art. 1372 c.c. vincolata a farlo) ed il fatto che la stessa non abbia preteso il rispetto delle originarie pattuizioni negoziali (in punto di attribuzione alla affiliante della mera facoltà di consigliare alla affiliata i prezzi di vendita della merce al pubblico, in punto di distribuzione dei costi dei cataloghi, dei costi della progettazione, dei costi della formazione del personale, della scelta dei beni da esporre in vendita etc.) a suo dire violate con quelle “imposizioni”, riconduce inevitabilmente quelle azioni imprenditoriali ..omissis.. nell’alveo di una libera scelta di autonomia privata (posto che “tertium non datur”) non sindacabile a posteriori (in mancanza, come nella specie, di deduzioni – da una delle parti contrattuali – di vizi della volontà attribuibili alla altra).
Se infatti quelle direttive non erano coercibili da parte della N. S.P.A., la K. che (ciò nonostante) vi si sia conformata, lo ha fatto sotto la propria responsabilità (rectius, nell’esercizio della propria libertà contrattuale), assumendo come proprie, ad ogni effetto, le relative decisioni.
Appurato che il (contenuto del) contratto di affiliazione non attribuiva alla N. S.P.A. alcun potere di imporre alla K. (e – correlativamente – a quest’ultima, alcun dovere di subire) le condotte o gli “irragionevoli accordi” quivi a posteriori censurati, K. S.R.L. non spiega in alcun modo in forza di quale ulteriore titolo o “fatto” (ulteriore rispetto ai contratti di affiliazione, il cui contenuto era – come detto – “neutro” al riguardo) queste condotte abusive e questi irragionevoli accordi le potessero essere (comunque) “imposte” (evidentemente “extra-contratto”), sì da non poter essere sussunte (pur nell’ambito di una comune strategia “di gruppo”) nell’alveo delle scelte imprenditoriali della K.
(Omissis) Infatti, lo stesso difetto assoluto di allegazione degli strumenti attraverso i quali la N. avrebbe “imposto di fatto” (in mancanza – come detto – di un potere di imposizione giuridico ex contractu) alla K. S.R.L. di subire (per un quinquennio) “accordi vessatori ed irragionevoli” e di accollarsi “ingentissimi costi” in violazione del contratto si rinviene altresì (con le conseguenze processuali di inammissibilità per genericità) nella formulazione dei capitoli di prova testimoniale con i quali gli attori hanno preteso di fornire supporto probatorio ai loro assunti (Omissis).
Ma quand’anche si volesse prescindere dal rilevato (e di per sé dirimente) difetto di allegazione (specifica) e di prova (ammissibile) dei fatti costitutivi delle domande attoree e quand’anche si volesse presumere che la N. avesse avuto il potere (giuridico o fattuale) di imporre alla K. gli accordi e le ulteriori condotte di mercato di cui gli attori oggi si dolgono, questi non potrebbero essere qualificati come accordi e condotte imposti dalla “affiliante” nel perseguimento di interesse proprio incompatibile con quello della affiliata e (addirittura – come specificamente dedotto dagli attori) con l’originario e specifico fine (dolo specifico) della prima di danneggiare irrimediabilmente la seconda per costringere (con lucida premeditazione) i soci di questa a dismettere a prezzo vile alla affiliante le proprie quote sociali.
Infatti tutte quelle condotte e tutti quegli accordi (anche a volerli ritenere come coercitivamente “etero-imposti” dalla N. alla K.), apparivano (dalla comune “prospettiva di mercato” di franchisor e franchisee) come oggettivamente strumentali rispetto alla finalità di assicurare (nell’evidente comune interesse di entrambe le parti e salva, ovviamente, l’alea connaturata ad ogni attività commerciale di vendita di beni sul mercato) una maggiore “penetrazione e diffusione territoriale sul mercato” (omissis) dei prodotti oggetto dei contratti di distribuzione; infatti non può non rilevarsi come da un lato rientri nello schema causale tipico del contratto di franchising il riconoscimento negoziale della titolarità in capo al franchisor della individuazione delle cd. tecniche di mercato e, dall’altro, che non possa nella specie (proficuamente) contestarsi il fatto che la apertura di nuovi punti vendita di quei prodotti in altri contesti territoriali, l’abbassamento dei prezzi di vendita degli stessi al dettaglio in un periodo di conclamata crisi di esso, la attenzione alla formazione delle capacità di marketing del personale addetto alla vendita al pubblico degli stessi, l’allettamento alla visita dei punti vendita con l’omaggio di gadgets ai visitatori, la reiterata attenzione del franchisor, allo stesso fine, per un rinnovo degli allestimento dei prodotti esposti al pubblico dal franchisee etc. apparissero (da una prospettiva di marketing e pur nella inevitabile aleatorietà della risposta che avrebbe dato il mercato) funzionali (per usare la terminologia del legislatore ex art. 1 della legge n. 129/2004 citata) “alla migliore commercializzazione del prodotto” (e – con esso – all’incremento del fatturato di entrambe le società che ne sarebbe derivato).
(Omissis) In conclusione: l’azione di responsabilità quivi esercitata dagli attori deve essere ritenuta (per tutte le ragioni sopra esposte) infondata e – per l’effetto – deve essere integralmente rigettata. (Omissis).
P.Q.M.
(Omissis)
DICHIARA
La intervenuta prescrizione del diritto degli attori al risarcimento dei danni, limitatamente ai fatti anteriori al 23 maggio 2001.
RIGETTA
Tutte le domande di parte attrice perché infondate, per le causali di cui in motivazione.
(Omissis).
(1) Responsabilità del franchisor ai sensi degli artt. 2497 e 2497-septies c.c.
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1. Il caso - 2. La normativa di riferimento - 3. I precedenti giurisprudenziali - 4. La dottrina - 5. Il commento - NOTE
Il Tribunale di Pescara, con la sentenza in epigrafe, affronta l’interessante questione della configurabilità in capo al franchisor del potere contrattuale di direzione e coordinamento delle società affiliate e, correlativamente, dell’ammissibilità di una sua responsabilità – ex artt. 2497 e 2497-septies c.c. – per l’esercizio scorretto di tale potere. Il processo nasce a seguito dell’iniziativa dei soci di una S.r.l. K. – parte affiliata di una serie di contratti di franchising – che, ai sensi del combinato disposto degli artt. 2497 e 2497-septies c.c., proponevano azione di responsabilità nei confronti dell’affiliante S.p.a. N. Infatti, i ricorrenti lamentavano (non già l’illiceità del contenuto dei contratti in concreto stipulati, né la violazione o l’inadempimento di una specifica obbligazione contrattuale, bensì) la perdita di valore delle loro partecipazioni sociali, quale riflesso del pregiudizio alla redditività e all’integrità patrimoniale subito dalla società S.r.l. K. in conseguenza della politica di affiliazione commerciale imposta dall’affiliante in ragione del potere di direzione e coordinamento che il contratto di franchising, di fatto, attribuisce nei confronti (della o) delle affiliate. Più in particolare, gli attori descrivevano e documentavano in giudizio una serie di direttive «vessatorie» – consistenti, si legge nella sentenza, nell’imposizione di sconti promozionali alla clientela sui prezzi di listino della merce, di vendite dei prodotti al c.d. «tasso zero», di costosi gadgets da consegnare in omaggio ai visitatori dei punti vendita dell’affiliata, in indicazioni in merito alla qualità, ai colori e ai modelli di merce da esporre nei punti vendita, nonché nell’apertura di nuovi punti vendita –, che l’affiliante impartiva all’affiliata, in occasione dello svolgimento dei rapporti di franchising e in attuazione di una comune strategia di mercato. Gli attori si dolevano, pertanto, di una politica commerciale, promozionale e di finanziamento dagli «ingentissimi costi ed oneri», che però aggravava la già precaria situazione dell’affiliata S.r.l. K., depauperandone [continua ..]
L’azione esperita innanzi al Tribunale di Pescara dai soci di un franchisee nei confronti dell’affiliante è inquadrata non come azione contrattuale per inadempimento del contratto di franchising, bensì di responsabilità per scorretto esercizio dell’attività di direzione e coordinamento di società ai sensi del combinato disposto degli artt. 2497 e 2497-septies c.c., e, più in generale, di risarcimento del danno arrecato da una condotta dell’affiliante abusiva «comunque ascrivibile … allo schema della responsabilità da fatto illecito di cui all’art. 2043 c.c.». Per quanto consta, la sentenza che si annota è la prima pubblicata in Italia in tema di configurabilità, in capo al franchisor, della responsabilità per abuso del potere contrattuale di direzione e coordinamento delle società affiliate, ex artt. 2497 e 2497-septies c.c. Tale pronuncia rappresenta, sul piano teorico e su quello pratico, un’interessante occasione per riflettere sull’ambito applicativo di una disciplina – quella sulla direzione e coordinamento di società, che non ha precedenti nel nostro diritto positivo. Prima della riforma del diritto societario del 2003, infatti, il dibattito sui gruppi di società veniva essenzialmente a imperniarsi sull’art. 2359 c.c., rubricato “Società controllate e società collegate” (tuttora in vigore e non modificato dalla riforma). Tale norma dettava (e detta) la nozione codicistica di società controllata [1], prevedendo le possibili forme che il controllo societario può assumere. Accanto al controllo azionario (c.d. controllo interno di diritto o, semplicemente, di fatto), che ricorre quando una società dispone dei voti sufficienti a esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria di un’altra società (ex art. 2359, 1° comma, nn. 1 e 2, c.c.) [2], è previsto il controllo contrattuale (anche detto esterno o extrassembleare), sussistente quando una società si trova «sotto l’influenza dominante di un’altra» per effetto di «particolari vincoli contrattuali» che comportano una situazione di dipendenza economica della prima rispetto alla seconda (art. 2359, 1° comma, n. 3, [continua ..]
Sul tema della responsabilità per esercizio abusivo di funzioni di direzione e coordinamento ex art. 2497 c.c. non sono rinvenibili che pochi precedenti giurisprudenziali. La giurisprudenza di merito fino ad ora edita si è pronunciata nel senso che «il gruppo di società si caratterizza per il fatto che è esercitato il potere di direzione e coordinamento da parte della società che ne è a capo» [21]. Un potere che è espressione di una supremazia di fatto derivante dal controllo – controllo nella specie consentito dalla proprietà della maggioranza del capitale della società controllata – e che prescinde da eventuali previsioni contenute nello statuto o in un regolamento. Esso si manifesta – aggiunge un’altra pronunzia – in «una consapevole influenza attiva della capogruppo sulla vita della controllata e [in] un’altrettanto consapevole cooperazione da parte degli amministratori della medesima controllata» [22]. La controllante – si afferma – non ha infatti il potere di imporre agli amministratori delle società controllate le proprie direttive circa la conduzione degli affari sociali, né di annullare o sostituire gli atti di gestione in contrasto con esse. Pertanto, gli amministratori delle società controllate che si adeguano alle disposizioni impartite dalla capogruppo sono comunque tenuti al controllo dei parametri di legalità delle decisioni assunte e sono personalmente responsabili delle loro decisioni nei confronti dei soci della società amministrata.
Come visto, con la sentenza in epigrafe il Tribunale di Pescara affronta il problema dell’applicabilità ad un contratto di franchising – quale contratto che interviene tra soggetti economicamente e giuridicamente indipendenti (ex art. 1, 1° comma, legge 6 maggio 2004, n. 129) – del combinato disposto di cui agli artt. 2497 e 2497-septies c.c. Ad evidenza, il dato letterale dell’art. 2497-septies c.c. ammette che l’attività di direzione e coordinamento da parte di una società nei confronti di un’altra possa essere esercitata sulla base di un contratto (o clausola statutaria), senza che le due società siano legate da rapporti di controllo ex art. 2359 c.c. Esso, cioè, individua – rispetto alle ipotesi contemplate dall’art. 2497-sexies c.c. – altre possibili fonti dalle quali può derivare il potere di esercitare attività di direzione e coordinamento su una società. Il riferimento di tale norma a «un contratto» ha immediatamente suscitato dubbi interpretativi in dottrina. Infatti, sebbene il legislatore della riforma abbia espressamente inteso disciplinare il fatto – naturale e fisiologico – dell’attività di direzione e coordinamento [23], nelle prime riflessioni dottrinali si è ravvisata nell’art. 2497-septies c.c. la base normativa per affermare la liceità nel nostro ordinamento dei contratti di dominazione [24] del tipo di quelli disciplinati dal diritto tedesco. Largamente accreditata è però la tesi che esclude tale configurabilità [25]. In particolare, «se per contratti di dominazione si vuole intendere i contratti in base ai quali gli amministratori della società soggetta sarebbero tenuti ad adempiere alle disposizioni gestionali loro impartite dall’ente dominante, a prescindere dalla congruità rispetto agli interessi della controllata», allora – si afferma – si deve continuare a ritenere che «il nostro ordinamento non tolleri simili figure» [26]. Il legislatore infatti, in sede di riforma del diritto societario, non solo ha accentuato il principio della responsabilità esclusiva degli amministratori nella gestione della singola società cui essi sono preposti (artt. 2380-bis, 1° comma, e 2409-novies, 1° [continua ..]
5.1. Come noto, con l’introduzione della disciplina in tema di direzione e coordinamento di società (artt. 2497 ss. c.c.) si è codificato nel nostro ordinamento il principio per cui il gruppo di società sussiste, ed assume rilevanza giuridica, se ed in quanto è esercitata un’attività di direzione e coordinamento «da parte di chi – società o ente che sia – è in condizioni di farlo». Di conseguenza, non è tanto nella fonte del potere – contratto o partecipazione sociale – in forza del quale una società si ingerisce nella gestione di un’altra che va individuato il fatto idoneo a ricondurre una pluralità di società ad un medesimo gruppo, quanto ed unicamente nell’effettivo e duraturo esercizio di attività di direzione e coordinamento [34]. L’intuizione interpretativa pare armonica con la scelta legislativa di elevare l’attività di direzione e coordinamento a presupposto applicativo di una disciplina espressamente dettata per regolamentare il fenomeno del gruppo [35], senza però indicare pure ciò che tassativamente dovrebbe essere a monte dello svolgimento di una tale attività. Ma soprattutto, l’intuizione appare confermata dal rifiuto del legislatore della riforma di fornire una nozione positiva di gruppo – e, di fatto, di attività di direzione e coordinamento –, così legittimando la possibilità di intendere il fenomeno nella sua più ampia accezione [36], e non soltanto in relazione a situazioni di controllo riconducibili all’esistenza del gruppo «formale» [37]. D’altra parte, pure l’ampio ricorso a clausole e principi generali che caratterizza la disciplina di cui agli artt. 2497 ss. c.c. può ritenersi funzionale, da un lato, all’esigenza di non ostacolare la normale evoluzione di un fenomeno che è sostanzialmente espressione di autonomia privata e, dall’altro, a consentire un adeguamento costante del contenuto della stessa disciplina all’evolversi della realtà economica. Una cornice normativa, quella appena ricostruita, nel cui ambito il combinato disposto di cui agli artt. 2497-sexies e 2497-septies c.c. assolve alla funzione pratica di individuare quelle situazioni – cui fa riferimento la relazione di accompagnamento al [continua ..]
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