SOMMARIO:

1. Premessa - 2. I gruppi insolventi nell'ordinamento nordamericano - 3. Introduzione alla c.d. 'substantive consolidation doctrine' - 4. Le condizioni di applicabilità della substantive consolidation: analisi degli attuali orientamenti - 5. Possibili sviluppi della substantive consolidation doctrine - 6. Il fondamento 'equitable' della substantive consolidation - 7. Conclusioni - NOTE

1. Premessa

Il tema delle possibili interferenze tra l’articolazione in forma di gruppo dell’attività di impresa ed il sistema «comune» delle regole e dei principi concorsuali non può dirsi certamente nuovo. È noto, infatti, come nel nostro ordinamento, da tempo ormai, la dottrina e la giurisprudenza abbiano esplorato diverse vie per «abbattere» – se non nella forma, almeno nella sostanza – lo schermo della distinta personalità giuridica degli enti, facenti parte del gruppo, sottoposti a procedura concorsuale, al fine di riequilibrare la posizione giuridica dei creditori e dei soci esterni, danneggiati dalle politiche di gruppo eventualmente adottate dal socio di maggioranza (o dalla società madre) [[1]]. D’altra parte, lo stesso legislatore sembra essere ben cosciente dei rischi che tale forma organizzativa (o, meglio, l’abuso della stessa) genera nei confronti delle summenzionate categorie di soggetti: e così, pur mancando una disciplina generale della crisi dei gruppi nella legge fallimentare [[2]], si è nel tempo enucleata una sorta di disciplina «speciale» dei gruppi insolventi, in gran parte omogenea, applicabile in virtù o della dimensione delle imprese in crisi (amministrazione straordinaria ex d.lgs. n. 270/1999, artt. 80-91; amministrazione straordinaria ex d.l. n. 347/2003, artt. 3, 4-bis, 5 e 6), oppure del settore specifico in cui opera il gruppo di appartenenza (artt. 98-105 t.u.b., per le banche; artt. 275-282 cod. ass., per le imprese di assicurazioni; artt. 2-3, legge n. 430/1986, per le società fiduciarie e di revisione). Tali discipline, pur con le differenze dovute al diverso ambito nel quale si innestano, si caratterizzano, tutte, da un lato, per il rafforzamento dello strumento revocatorio [[3]]; e, dall’altro, per la direzione e la gestione unitaria delle procedure aperte a carico delle società insolventi, assicurata dalla identità degli organi delle stesse [[4]]. Tuttavia, nonostante il rilevato favor verso un trattamento unitario delle varie procedure – reso possibile anche dalle regole della estensione della procedura della società madre alle altre società del gruppo insolventi [[5]] e della conversione delle procedure «proprie» delle singole società nella [continua ..]

2. I gruppi insolventi nell'ordinamento nordamericano

I problemi connessi al­l’abuso dell’articolazione in forma di gruppo dell’unica, dal punto di vista economico, attività di impresa, in ipotesi di crisi circoscritta o diffusa del gruppo stesso, sono ben conosciuti e studiati nell’ordinamento nordamericano [[7]]. Non è questa, ovviamente, la sede opportuna per (tentare di) trattare compiutamente il tema: ai fini che qui specificamente interessano, sarà sufficiente delineare sinteticamente i contorni degli strumenti comunemente impiegati dagli organi della procedura concorsuale per «compensare» il pregiudizio sofferto dai creditori, dai soci di minoranza o dalle stesse società figlie, per effetto delle politiche di gruppo o dei comportamenti opportunistici adottati dalla società madre. Tali strumenti sono essenzialmente tre: a) l’azione revocatoria degli atti infragruppo (fraudulent conveyance); b) la subordinazione equitativa dei crediti vantati dalla capogruppo (equitable subordination) o la riqualificazione degli stessi in quote di capitale di rischio della società sottoposta a procedura concorsuale (recharacterization); c) il consolidamento di patrimoni (substantive consolidation). I primi due strumenti vengono utilizzati in ipotesi di crisi circoscritta e periferica (solo una o più società figlie sono sottoposte a procedura concorsuale); il terzo, invece, essenzialmente – sebbene non esclusivamente – in ipotesi di crisi diffusa (anche la capogruppo è sottoposta a procedura concorsuale). Inoltre, mentre gli ultimi due istituti traggono la loro fonte dai powers of equity di cui dispone il giudice fallimentare, le condizioni per la promovibilità dell’azione revocatoria e gli effetti che da essa scaturiscono sono espressamente disciplinati dal Bankruptcy Code e dalle singole leggi statali. Infine, diversi sono i piani su cui giacciono i tre stru­menti: il primo, tendente alla reintegrazione della massa attiva concorsuale, incide sull’ef­fi­cacia degli atti posti in essere dal debitore prima dell’apertura della procedura, che hanno prodotto un decremento del patrimonio sottoposto ad esecuzione collettiva; il secondo, invece, agisce direttamente sul credito originariamente vantato dalla società del gruppo, degradandone il rango al di sotto dei crediti chirografari o riqualificandolo in quote di [continua ..]

3. Introduzione alla c.d. 'substantive consolidation doctrine'

Attraverso il consolidamento di patrimoni, il giudice fallimentare «treats separate legal entities as if they were merged into a single survivor left with all the cumulative assets and liabilities (save for inter-entity liabilities, which are erased). The result is that claims of creditors against separate debtors morph to claims against the consolidated survivor» [[22]]; con la conseguenza che «consolidation restructures (and thus revalues) rights of creditors and for certain creditors this may result in significantly less recovery» [[23]]. Il consolidamento, visto da un altro angolo di visuale, determina il «collasso» di una delle funzioni più importanti assolte dalle singole società all’interno del gruppo: la funzione, cioè, di destinare uno specifico patrimonio al soddisfacimento di specifiche obbligazioni (c.d. «asset partitioning») [[24]], ossia la ripartizione del rischio di impresa. Le origini del consolidamento di patrimoni possono farsi risalire al caso Sampsell v. Imperial Paper & Color Corp. [[25]], deciso nel 1941 nel vigore del Bankruptcy Act del 1898, anche se, in verità, in quella occasione non vi fu una chiara esposizione della dottrina successivamente conosciuta con il nome, appunto, di substantive consolidation: la questione al centro della controversia concerneva, infatti, l’avocazione alla massa attiva concorsuale di alcuni beni distratti dal debitore a favore di una società creata ad hoc per tale svuotamento patrimoniale; in un ambito, dunque, che collimava con quello proprio della revocatoria [[26]]. Tanto che, ancora negli anni ’60 del secolo scorso, la dottrina sottolineava come «judge-made law in this field has neither sharply defined the problem nor (…) precisely delineated the conditions for consolidation (…) the courts have never thoroughly explored the legal consequences of the different garden varieties of consolidation» [[27]]. La ratio giustificatrice della substantive consolidation è stata all’inizio rinvenuta nell’esi­genza di reprimere l’abuso dello schermo della personalità giuridica: la dimostrazione che la società controllata altro non fosse se non l’alter ego (o un «mero strumento») della [continua ..]

4. Le condizioni di applicabilità della substantive consolidation: analisi degli attuali orientamenti

Allo stato, gli orientamenti maggiormente seguiti in giurisprudenza in ordine alle condizioni di applicabilità della substantive consolidation sono quelli che fanno perno sui test elaborati nei casi Auto-Train; Augie/Restivo e Owens Corning. A. Nel primo dei casi richiamati (Auto-Train)[[42]], laCourt of Appeals for the District of Columbia elaborò un test di applicabilità della substantive consolidation articolato in tre parti. In particolare, secondo la corte, ai fini del consolidamento, in primo luogo, è necessario provare la «substantial identity between the entities to be consolidated»; in secondo luogo, il giudice fallimentare deve accertare che «consolidation is necessary to avoid some harm or to realize some benefit»; in terzo luogo, infine, qualora i creditori opponenti riescano a provare, per un verso, di aver fatto ragionevole affidamento, nella concessione del credito, sul patrimonio della società finanziata e, per altro verso, di subire un pregiudizio a seguito del consolidamento, quest’ultimo può essere disposto solo qualora il giudice accerti che «the demonstrated benefits of consolidation ‘heavily’ outweigh the harm». La decisione relativa al caso Auto-Train, pur importante ai fini della sistemazione della materia, non ha tuttavia sciolto alcuni dubbi su aspetti estremamente delicati della «dottrina»: in particolare, non ha chiarito né cosa debba intendersi per substantial identity tra i soggetti che ricadono nel consolidamento; né in che modo lo strumento possa avoid harm or realize some benefit. D’altra parte ed a ben vedere, non si tratta neanche di una decisione che possa definirsi particolarmente innovativa: il criterio della substantial identity sembra infatti richiamare da vicino la instrumentaly doctrine, in passato elaborata – in termini assai più precisi e rigorosi – dalla giurisprudenza per il superamento dello schermo della personalità giuridica [[43]]; mentre le altre due condizioni erano già state accennate, nel 1966, nel caso Kheel [[44]]. Nella sentenza Auto-Train la corte affida ad un test «oggettivo» la decisione in ordine all’esistenza o meno della substantial identity, attesa la necessità, per i creditori opponenti, di dimostrare – tra l’altro – [continua ..]

5. Possibili sviluppi della substantive consolidation doctrine

A. Nell’intento di superare i dubbi originati dagli orientamenti giurisprudenziali sin qui analizzati, parte della dottrina ha recentemente elaborato un nuovo test di applicabilità dellasubstantive consolidation, che prende le mosse dalla decisione resa nel caso Owens: test che tuttavia, va subito precisato, risulta tutt’altro che convincente. In particolare, secondo Blasses [[64]], l’onere di provare su quale patrimonio abbiano fatto affidamento al momento della concessione del credito dovrebbe gravare su tutti i creditori: sia su quelli che propongono o accettano il piano di riorganizzazione (o di liquidazione) che prevede il consolidamento; sia su coloro che si oppongono ad esso. Ai fini della prova, importanza decisiva dovrebbe essere riconosciuta alle dichiarazioni espresse, incluse nel contratto di finanziamento, con cui le parti manifestano l’intenzione di considerare unica l’impresa di gruppo oppure, al contrario, distinte le singole entità che lo compongono. In mancanza di tali dichiarazioni espresse, il giudice dovrà considerare gli elementi indiziari che manifestano l’implicit intent delle parti, al fine di valutare se, nel caso specifico, è ragionevole supporre che il creditore abbia fatto affidamento sull’unicità o sulla separazione delle società del gruppo. Infine, nel caso in cui il dubbio dovesse persistere, la volontà dei creditori dovrebbe essere classificata «unknown». A questo punto, la corte dovrebbe effettuare le seguenti operazioni matematiche: sommare i crediti vantati dai proponenti il piano con quelli vantati dagli opponenti; distinguere in tre categorie i crediti, suddividendoli, sulla base delle risultanze probatorie, in crediti concessi nel presupposto dell’unicità del gruppo, quelli che invece trovano il loro fondamento nella separazione patrimoniale delle singole società e quelli, infine, di cui non è sicura la collocazione nelle precedenti due categorie. Se più del 50% del totale dei crediti è rappresentato dalla prima categoria di crediti, la richiesta di consolidamento deve essere accolta; se, invece, la maggioranza è rappresentata dai crediti della seconda categoria, allora il consolidamento deve essere negato; se nessuna delle due categorie di crediti raggiunge la maggioranza (per via dei crediti unknown), si dovrà passare al test di tipo [continua ..]

6. Il fondamento 'equitable' della substantive consolidation

 Si è in precedenza evidenziato come – in assenza di una specifica norma che fondi la substantive consolidation – lo strumento che si è qui tentato di analizzare venga comunemente defintivo un equitable remedy, richiamando, spesso soltanto implicitamente, i powers of equity di cui dispone la bankruptcy court, e che trovano il loro fondamento nel § 105(a) Bankruptcy Code [[73]]. D’al­tra parte, gli orientamenti analizzati sembrerebbero voler assicurare, attraverso il consolidamento, la tutela dell’aspettativa dei creditori (ma meglio sarebbe dire, la certezza del diritto di credito): tutela, poi, che ridonderebbe a beneficio dell’efficienza del mercato del credito nel suo complesso, consentendo, in ultima analisi, di contenere il costo del danaro e, più in generale, assicurando condizioni più vantaggiose per il soggetto finanziato. Se la tutela delle expectations of creditors rientra nel concetto di equità, allora è possibile sostenere che «the advancement of equity (assicurato, in ipotesi, dal consolidamento) is good for both creditors and the debtors» [[74]]. Il fatto è, tuttavia, che il consolidamento presuppone l’esercizio di un substantive power da parte del giudice fallimentare: e la giurisprudenza assolutamente dominante ritiene che «substantive powers cannot be derived from section 105 of the Bankruptcy Code» [[75]]. Il che, su un piano generale, rende del tutto incerto il futuro di tale strumento. Non è da escludere, cioè, che la Corte Suprema – che ancora non ha avuto occasione di pronunciarsi expressis verbis sul tema [[76]] – ritenga inammissibile il consolidamento, in quanto non previsto da alcuna norma dell’ordinamento [[77]]. D’altra parte, nel caso Grupo Mexicano de Desarrollo v. Alliance Bond Fund, Inc., la stessa Corte ha stabilito che le corti distrettuali [[78]] non hanno alcun potere di emettere provvedimenti cautelari per tutelare i diritti dei creditori e, più in generale, non possono «create remedies previously unknown to equity jurisprudence» [[79]]. Ed è dubbio che la substantive consolidation doctrine possa farsi rientrare negli equity powers, se è vero, da un lato, che questi «are [continua ..]

7. Conclusioni

 Dall’analisi degli orientamenti che si sono succeduti in materia di consolidamento, si osserva come la giurisprudenza (in particolare, quella delle corti di appello) abbia, nel tempo, progressivamente ristretto le maglie per l’utilizzo di tale strumento [[86]]. Seguendo l’ultimo – e, a parere di chi scrive, più corretto – indirizzo, infatti, non sembrerebbe sufficiente, ai fini del consolidamento, che la maggioranza dei creditori abbia fatto affidamento, al momento della concessione del credito, sull’unicità dell’impresa di gruppo, qualora i creditori opponenti riescano a provare di aver fatto credito ad una società del gruppo contando solo sulle capacità patrimoniali di quest’ultima; ugualmente non sufficiente parrebbe, da altro lato, l’elevata complessità delle relazioni infragruppo, salvo che il risparmio (di tempo e di costi) assicurato dal consolidamento si traduca in un vantaggio per tutti i creditori, compresi ovviamente gli opponenti; solo l’assoluta impossibilità di ricostruire l’effettivo patrimonio delle singole entità comprese nel consolidamento potrebbe, in effetti, giustificare la «fusione» patrimoniale [[87]], fermo restando che anche una ricostruzione non perfetta dei singoli patrimoni, se comunque idonea ad evitare un danno (ingiusto) per i creditori opponenti, è sufficiente per negare l’utilizzo della substantive consolidation. Certo, ancorare l’utilizzo del consolidamento al vantaggio di tutti i creditori sembra, in effetti, limitare fortemente lo strumento: la caratteristica fondamentale della «fusione» di patrimoni sembra consistere, in vero, proprio nello spostamento di valore da un gruppo di creditori ad un altro. Come sottolineato dalla dottrina «creditors of the less healthy entity (…) will always benefit when they satisfy their claims against a pool of assets which includes those of a healthier entity. Only if the consolidated entities are in equally bad shape will there be no automatic improvement of some creditor status as a result of consolidation: obviously this will happen rarely» [[88]]. Risultato al quale contribuisce, a ben vedere, anche l’eliminazione delle relazioni infragruppo: «cancellare», ad esempio, il credito vantato dalla capogruppo nei confronti della [continua ..]

NOTE