SOMMARIO:

1. Premessa - 2. Il problema dell'ente amministratore di società di capitali nell’ordinamento tedesco [5]. - 3. (Segue). L'ordinamento svizzero - 4. (Segue). L'ordinamento francese - 5. Conclusione - NOTE

1. Premessa

 La recente iscrizione nel registro delle imprese di Milano di una società a responsabilità limitata amministrata da un’altra società [1], in qualità di amministratore unico, ripropone all’attenzione di quanti, per ragioni di ordine anche pratico, si interroghino sulla legittimità di una simile previsione, il problema relativo alla configurabilità, nel nostro ordinamento, dell’ente-amministratore di società di capitali [2]. Se, con riguardo al sistema giuridico italiano, tale questione – non espressamente disciplinata dal legislatore – deve essere esaminata verificando la compatibilità di una simile ipotesi con i principi che informano la disciplina, rispettivamente, della società per azioni e della società a responsabilità limitata [3], essa risulta invece regolata, seppur in modo molto diverso, negli ordinamenti tedesco, svizzero e francese – ordinamenti che con il nostro condividono tradizioni normative e culturali. Non stupisce quindi constatare come le problematiche sollevate dall’ipo­tesi dell’amministratore-ente giuridico nell’ambito di tali esperienze giuridiche non si discostino da quelle già prese in considerazione dalla dottrina italiana. Problematiche che, in particolare, coinvolgono le seguenti questioni, e cioè: – la possibilità di affidare la gestione della società ad un ente, tenuto conto del particolare rapporto che lega l’amministratore alla società, rapporto che sembra esigere una selezione personale degli amministratori da parte degli amministrati, laddove, se all’amministrazione fosse preposto un ente, la selezione sarebbe impersonale; – l’esigenza di rispettare i codici organizzativi della società per azioni e della società a responsabilità limitata, a stregua dei quali la compagine sociale è – salvo quanto previsto nel diritto tedesco per la società per azioni [4] – titolare di specifiche prerogative, nell’ambito delle quali deve certamente annoverarsi quella di nominare e revocare coloro (o colui) cui sia (stata) affidata la gestione dell’impresa sociale; – ed, infine, l’irresponsabilità penale della persona giuridica, postulato, questo, che almeno fino a ieri, ha deposto decisamente contro [continua ..]

2. Il problema dell'ente amministratore di società di capitali nell’ordinamento tedesco [5].

 Prendendo le mosse dalla disciplina delineata dal legislatore tedesco deve rilevarsi come questo si dimostri perentorio nell’escludere, sia per la società per azioni (AG) che per la società a responsabilità limitata (GmbH), che amministratore delle stesse possa essere un’altra società o, comunque, un altro ente. Secondo quanto infatti disposto dai §§ 76 III AktG e 6 II GmbHG «Mitglied des Vorstandes» (nella AG) e «Geschäftsführer» (nella GmbH) «kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person sein». Solo una persona fisica, quindi, può essere preposta all’amministrazione della società – principio, questo, già sancito nell’AktG del 1937 [6] ed inserito, in occasione della novella del 1980, anche nella disciplina della società a responsabilità limitata, così recependo quanto già sostenuto dalla dottrina quasi unanime [7]. La ratio della scelta compiuta dal legislatore tedesco con riguardo alla problematica dell’amministratore-ente giuridico si rivela la stessa sia per la società per azioni che per la società a responsabilità limitata. Ciò che, secondo gli autori, esclude che un ente giuridico possa essere nominato amministratore di società è la natura stessa di tale ufficio: questo, infatti, si caratterizza per il particolare rapporto di fiducia (Vertrauensstellung [8]) che si instaura tra i membri del Vorstand e la società. L’organschaftliche Treuebindung [9] che consegue alla nomina dell’amministratore, configurandosi secondo la dottrina tedesca ogni consigliere come organo della società, presuppone inderogabilmente, si afferma, che la funzione gestoria sia esercitata non da chi, qualora venisse nominata una persona giuridica, questa chiamasse a rappresentarla – e quindi, verosimilmente, da un suo amministratore (c.d. Doppelorganschaft) – bensì da colui che sia stato preposto all’ufficio di amministrazione dal consiglio di sorveglianza [10] o dagli stessi soci [11]. Il rapporto di reciproca collaborazione (vertrauensvolle Zusammenarbeit [12]) che lega il consiglio d’am­ministrazione agli altri organi sociali e dal quale [continua ..]

3. (Segue). L'ordinamento svizzero

Anche il legislatore svizzero, come quello tedesco, esclude espressamente che all’ufficio di amministrazione di una società per azioni possa essere nominato un ente giuridico. Ciò è quanto emerge dal disposto dell’art. 707, 3° c. OR secondo cui «Le persone giuridiche e le società commerciali non possono, anche se azionisti, essere membri del consiglio d’am­ministrazione» [17]. Con tale norma, si afferma, il legislatore avrebbe inteso evidenziare la natura personale (den höchstpersönlichen Charakter) delle funzioni svolte dall’amministratore, e quindi l’accentuata responsabilità personale che al loro esercizio deve necessariamente conseguire [18]. Elementi, questi, che, secondo quanto evidenziato anche dalla dottrina tedesca, escludono necessariamente che dell’amministrazione della società possa essere incaricato un ente. D’altra parte, la preclusione contenuta nella citata disposizione sembra altresì rispondere ad un’esigenza ulteriore, a quella di rispettare quanto inderogabilmente disposto dall’art. 698, 2° c. OR il quale riserva all’organo assembleare la nomina degli amministratori – competenza, questa, che invece, come si avrà modo di vedere trattando del sistema francese, deve ritenersi derogata quando ad essere nominato sia un ente giuridico: questo, infatti, senza alcuna interferenza da parte dell’assemblea della società da amministrarsi, procede a designare un proprio rappresentante, ossia colui che effettivamente sarà preposto all’ufficio d’amministrazione della società. E purtuttavia il legislatore svizzero, nell’escludere la nomina di persone giuridiche e società commerciali, rende però «eleggibili, in luogo d’esse, i loro rappresentanti» (art. 707, 3° c. OR). Questi sono liberamente designati dall’ente, al quale il legislatore consente così di “veicolare” i propri interessi in consiglio, e, se nominati dall’assemblea, acquistano tutti i diritti e soggiacciono a tutti gli obblighi degli altri amministratori [19]. Sia la nomina che la revoca di chi sia preposto all’ufficio di amministrazione della società restano in questo modo di competenza dell’organo assembleare, dovendosi invece negare la validità di ogni [continua ..]

4. (Segue). L'ordinamento francese

Nell’ordinamento francese la possibilità di preporre all’ufficio di amministrazione di una société anonyme (SA) non solo una persona fisica ma anche un ente giuridico è espressamente prevista dall’art. L. 225-20 del code de commerce. Disposizione, questa, introdotta nell’ordinamento dalla legge n. 66-537 del 24 luglio 1966, con la quale il legislatore, considerata la crescente importanza dei groupes de sociétés, ha preso atto, legittimandola, della prassi di nominare amministratori delle società partecipate le stesse società partecipanti [33]. Tale prassi, sebbene ammessa dalla giurisprudenza francese [34] e dalla prevalente dottrina [35] – considerato come la nomina ad amministratore fosse considerata un diritto essenziale di ogni socio e di esso non si volesse privare le società partecipanti [36] – ha tuttavia reso necessario l’intervento del legislatore il quale, con la disciplina del représentant permanent, ha accolto le obiezioni che con riguardo all’ipotesi dell’amministratore-ente giuridico erano state avanzate dagli autori. Questi avevano infatti evidenziato come la nomina degli amministratori dovesse avvenire tenendo conto delle caratteristiche personali del nominando, dovendosi inoltre evitare che, nell’ipotesi in cui la persona giuridica nominata fosse stata rappresentata in consiglio da soggetti sempre diversi, potessero essere eluse le norme relative alla responsabilità civile della stessa [37]. Altro scoglio significativo era poi considerato quello della irresponsabilità penale della persona giuridica. A tali obiezioni, secondo quanto accennato, si è cercato di ovviare con la disciplina contenuta nell’art. 91 della legge n. 66-537 (inserita nel codice di commercio con l’ordonnance n. 2000-912 del 18 settembre 2000) e negli artt. 78 ss. del decreto di attuazione n. 67-236 che a questa ha fatto seguito. La designazione del représentant permanent, infatti – il quale è scelto liberamente dalla società nominata [38], non dovendo tale incarico necessariamente essere attribuito al suo PDG, ossia a colui cui è normalmente attribuita la rappresentanza della stessa [39] – avviene per tutta la durata dell’incarico (art. 78 décr. [continua ..]

5. Conclusione

Le esperienze giuridiche straniere considerate non danno, come si è potuto costatare, alla problematica oggetto di questo studio una soluzione univoca. Nelle discipline adot­tate, rispettivamente, dai legislatori tedesco, svizzero e francese può tuttavia, seppur nella divergenza delle regole, rinvenirsi una costante, quella di evitare fenomeni di Doppelorganschaft, inevitabili allorquando l’organizzazione corporativa si denoti per essere tipologicamente essenziale alla società, come avviene per la società per azioni. In tale ipotesi la preposizione ciclica di coloro che sono chiamati ad amministrare al relativo ufficio osta a che la designazione di costoro sia subordinata ad un’ulteriore selezione secondo lo stesso meccanismo [62]. Tant’è che anche quando la nomina ad amministratore di una persona giuridica è consentita (art. L. 225-20 c.com.), lo è a condizione che quest’ultima nomini un proprio rappresentante permanente (art. L. 225-20 c.com.) – la permanenza ostando alla (eventuale) instabilità provocata dalla proposizione ciclica [63] – e comunque, nel rispetto di ogni esigenza di conoscenza della società, nella misura in cui allo stesso non vengano attribuiti poteri esecutivi (artt. L. 223-18, 225-47, -51-1, -53, -56, -58, -59, -64, -66 c.com.). Ed a tale stessa ratio appare improntata anche la diversa disciplina prevista per la società per azioni di diritto svizzero (art. 707, 3°c. OR). L’esigenza di evitare l’“anonimato” anche di coloro che sono chiamati ad amministrare la società (e non solo della compagine sociale) non si pone, invece, quando l’organizzazione corporativa si configura come disciplina eventuale della società, l’amministrazione della stessa essendo attribuita, dalla legge o dallo statuto, alle persone dei soci. In tale ipotesi, infatti, come avviene nella società a responsabilità limitata di diritto svizzero (art. 809, 2° c. OR) e nella société par actions simplifiée (artt. L. 227-1 ss. c.com.), e come probabilmente sottinteso dal BGH [64] tedesco nell’evidenziare che l’organizzazione corporativa, nella KGaA, si dimostra modificata [65], alla potenziale anonimità di colui che è chiamato a gestire la [continua ..]

NOTE