Sommario:

1. Premessa - 2. I nuovi modelli di procedure concorsuali e l’ambito di applicazione - 3. Gli organi della procedura fallimentare - 4. Principali aspetti processuali e sostanziali della nuova legge fallimentare - 5. Le procedure alternative. La ristrutturazione - 6. Conclusioni - NOTE

 Il 27 agosto 2006, dopo oltre un decennio di approfonditi studi, nel corso del quale sono stati elaborati e proposti numerosi progetti di legge (circa una decina dal 1994) [1], è stata emanata [2] la nuova Enterprise Bankruptcy Law, entrata in vigore il primo giugno 2007 e destinata a regolamentare uno dei tanti settori dell’economia in cui la straordinaria crescita mondiale della Cina troppo spesso ha convissuto con una disciplina «arretrata» e incompleta rispetto a quelle degli altri Paesi industrializzati. L’attuale corpus normativo, costituito da 136 articoli, suddivisi in dodici capitoli, ha completamente sostituito la precedente legge fallimentare, promulgata nel 1986 [3], ed, al pari di altre recenti innovazioni legislative introdotte nell’ambito del diritto commerciale [4], rappresenta una vera e propria pietra miliare nell’ordinamento giuridico cinese. In realtà, la prima disciplina dell’insolvenza dell’impresa risale al 1935 [5], ma venne abrogata nel 1949, con l’avvento del Partito Comunista. Per i successivi trent’anni, il sistema economico, caratterizzato dalla presenza pressoché esclusiva di imprese nazionalizzate, da una economia pianificata di stampo socialista e dalla scarsa apertura del mercato cinese agli investitori internazionali, rese superflua l’impostazione di una disciplina concorsuale per la regolamentazione [continua ..]

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Il primo rilevante cambiamento è rappresentato proprio dall’ambito, ben più ampio che in passato, di applicazione della nuova legge fallimentare. Questo, infatti, non interesserà più soltanto le imprese di proprietà dello Stato (SOE) [16], ma tutte le entità dotate di personalità giuridica anche limitata, compresi, quindi, alcuni tipi di società private, anche unipersonali, società per azioni, a responsabilità limitata, società estere ed altre forme societarie previste dall’ordinamento cinese [17]. Non è invece contemplata nella legge fallimentare la disciplina dell’insolvenza delle cc.dd. partnerships [18] e delle persone fisiche [19], che restano così escluse dall’assoggettamento alle procedure concorsuali. La nuova legge fallimentare prevede, poi, tre diverse procedure: (i) la liquidazione, (ii) la ristrutturazione (reorganization) e (iii) la conciliazione [20]. Queste ultime due, aventi una funzione strutturalmente recuperatoria, possono essere convertite in procedure di liquidazione ove, nel corso delle stesse, emerga l’impossibilità di attuazione del piano di risanamento e di recupero aziendale che le caratterizza. La società debitrice può chiedere di essere assoggettata a ciascuna delle tre differenti procedure, mentre i creditori potranno fare istanza solo per la procedura di liquidazione [continua ..]

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 Un ruolo centrale, sin dalla sua nomina da parte della Corte Popolare che dichiara aperta la procedura di insolvenza, è affidato al curatore, il quale sostituendo, nella nuova disciplina, il «comitato di liquidazione» previsto dalla legge previgente (e costituito da rappresentanti di nomina governativa e dal management della società) [25], subentra, acquisendone tutte le funzioni, all’organo gestionale della società insolvente, sia che la procedura sia liquidatoria, che di ristrutturazione. In quest’ultimo caso, però, l’or­gano amministrativo, previo accoglimento di apposita istanza della società assoggettata a «reorganization», potrà continuare a svolgere le proprie funzioni, sotto il costante controllo del curatore, il cui ruolo sarà limitato, così, sulla falsariga di quanto previsto negli U.S.A. con la disciplina del Chapter 11 [26], ad una «supervisione» dell’operato del management. La funzione di curatore può essere svolta anche da un gruppo di liquidatori formato da membri di dipartimenti governativi o di organizzazioni od associazioni professionali, i quali abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo e che abbiano adeguate capacità ed esperienze professionali in campo imprenditoriale. L’operato del curatore, sulla cui nomina e sulla cui remunerazione è [continua ..]

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Le principali innovazioni apportate dalla riforma della legge fallimentare, specialmente per quanto riguarda la procedura principale, ossia quella di liquidation, riflettono un netto orientamento del legislatore di abbandonare, almeno in parte, la concezione fortemente statalista dell’eco­nomia [32], con conseguenze ed effetti immediati soprattutto sulla situazione dei creditori concorsuali. Se, infatti, nel vigore della legge fallimentare del 1986, i crediti derivanti da rapporti di lavoro godevano di un privilegio assoluto rispetto a tutti gli altri, le disposizioni attuali, invece, realizzando una sorta di compromesso tra le radici ideologiche della vecchia procedura fallimentare e la necessità di predisporre un impianto normativo più trasparente e garantista per gli investitori internazionali, attribuiscono particolari diritti ai creditori muniti di garanzie reali, sul ricavato della vendita dei relativi beni, ed offrono, in generale, maggiori tutele a tutti i tipi di creditori. Questi ultimi dovranno proporre domanda di insinuazione nel termine prefissato dalla Corte Popolare successivamente all’apertura della procedura fallimentare, termine che può variare, secondo l’art. 63 della legge fallimentare, da 30 a 90 giorni. Successivamente, il curatore dovrà comunicare a tutti i creditori [33] il giorno dell’adunanza per la verifica dello stato passivo. Analogamente alle discipline [continua ..]

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 La procedura di ristrutturazione può essere proposta sia dalla società debitrice che da un suo creditore. Nel caso in cui un creditore abbia proposto già un’istanza per l’apertura di una procedura di liquidazione, la debitrice od un socio della stessa, che ne detenga almeno un decimo del capitale sociale, potranno chiedere il suo assoggettamento alla procedura di reorganization. Tale procedura, se, per alcuni aspetti, quali, in particolare, quello del risanamento dell’im­presa e della sua preservazione nel mercato, presenta sicuri punti in comune con quella del Chapter 11 statunitense [36], primi, fra tutti, quelli del perseguimento della valorizzazione del patrimonio dell’impresa e della salvaguardia del valore del complesso aziendale, appare, invece, come è stato correttamente rilevato [37], gravemente lacunosa laddove omette di indicare le condizioni che consentano di lasciare al consiglio di amministrazione la gestione della società anche dopo l’avvio della procedura di ristrutturazione, posto che l’art. 73 della legge fallimentare contempla tale possibilità come semplice eccezione alla regola generale, che prevede il subentro di default dell’administrator («fa lu guan li ren») all’organo gestorio [38]. Nel termine di sei mesi, prorogabile, solo, però, in presenza di «giustificati motivi», [continua ..]

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La riforma della legge fallimentare nella Repubblica Popolare Cinese, apportando, sotto vari aspetti, un maggiore grado di certezza del diritto e di trasparenza nelle procedure concorsuali, come emerge già dall’intento, dichiarato nell’art. 1, di perseguire un livello di soddisfacimento più equo nei confronti di tutti i creditori e di tutelare, oltre gli interessi di questi ultimi, anche quelli del debitore, contribuisce senza dubbio a creare un clima economico più favorevole anche per imprenditori ed investitori stranieri, attestando «come l’econo­mia del Paese sia in una fase avanzata di sviluppo e abbia ormai raggiunto alti livelli di modernizzazione» [46], oltre che a costituire, sotto vari aspetti, una misura necessaria e consequenziale all’adesione del paese, nel 2001, alla World Trade Organization (WTO) [47]. È chiaro che continueranno a persistere, nell’ambito pratico, alcune zone d’ombra, costituite vuoi dalla scarsa precisione relativa ad alcuni istituti e ad alcune specifiche disposizioni, peraltro fortemente innovativi (ad esempio, il concetto di insolvenza, definito con criteri alquanto vaghi e privi di una consolidata applicazione pratica, o l’implicita facoltà, per la Corte Popolare, di omettere o ritardare l’apertura della procedura), vuoi dall’omissione di alcune previsioni presenti in gran parte degli ordinamenti concorsuali (si [continua ..]

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