A partire dal presente fascicolo ha inizio la pubblicazione degli Orientamenti elaborati, nel corso degli ultimi due anni, dall’Osservatorio sul diritto societario del Consiglio notarile dei distretti di Firenze, Pistoia e Prato. L’iniziativa si iscrive nell’ambito degli importanti contributi dati dal Notariato italiano all’interpretazione e all’applicazione della riforma del diritto societario, tra i quali fanno spicco gli Studi elaborati dalla Commissione studi d’impresa del Consiglio Nazionale del Notariato, le Massime del Consiglio Notarile di Milano e gli Orientamenti dei Consigli Notarili del Triveneto.

In questo panorama altamente qualificato, l’Osservatorio fiorentino intende caratterizzarsi per la particolare attenzione riservata all’impresa societaria di piccole e medie dimensioni e per il taglio degli Orientamenti, che mira a coniugare la chiarezza delle conclusioni alle quali si perviene con un’argomentazione non meramente assertiva, nella quale si dà conto – pur succintamente – dei prevalenti orientamenti dottrinali e giurisprudenziali sulle materie affrontate.

Gli Orientamenti costituiscono del resto l’approdo di un vivace dialogo, all’interno dell’Os­servatorio, reso particolarmente fecondo dalla compresenza, a fianco di una qualificata componente notarile, del sovrintendente dell’Archivio notarile e di docenti universitari (tra i quali gli autori di queste righe, che hanno promosso l’iniziativa insieme al Presidente del Consiglio notarile Fabrizio Riccardo Frediani). I componenti dell’Osservatorio, che ha peraltro l’ambi­zione di coinvolgere in futuro altri studiosi e figure di riferimento del notariato del Centro Italia, sono attualmente: Niccolò Abriani, Riccardo Cambi, Patrizio Cappelletti, Raffaello Roberto Lemma, Paola Lucarelli, Marco Maltoni, Pasquale Marino, Jacopo Sodi, Umberto Tombari, Andrea Venturini.

In questo fascicolo sono pubblicati i primi sette Orientamenti, presentati in un convegno fiorentino, alla presenza di autorevoli discussants (tra i quali Mario Notari, Vincenzo Cariello, Carlo Marchetti e Ferruccio Auletta), le cui osservazioni hanno permesso un’ulteriore messa a fuoco della versione definitiva delle motivazioni.

Azioni speciali e loro conversione automatica in ordinarie a seguito di trasferimento

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Una società per azioni può emettere azioni dotate di particolari diritti amministrativi prevedendo che, in caso di loro trasferimento a terzi da parte del sottoscrittore, tali diritti vengano meno con automatica conversione delle stesse in azioni ordinarie.

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SOMMARIO:

1) La fattispecie ed il quesito - 2) La soluzione - 3) La motivazione - 4) La conclusione - NOTE

1) La fattispecie ed il quesito

Una società per azioni delibera l’emissione di una categoria speciale di azioni i cui titoli sono dotati, oltre che dei normali diritti incorporati nelle azioni ordinarie, di alcune particolari prerogative (c.d. voto determinante) in materia di delibere di nomina di amministratori e sindaci tramite la presentazioni di liste, di delibere in materia di operazioni straordinarie e di autorizzazioni gestorie ex art. 2364 n. 5 C.C. Il regime circolatorio di dette azioni, emesse a seguito di aumento di capitale a pagamento offerto in opzione ai soci e da questi non optate per consentire l’ingresso di un nuovo soggetto (investitore istituzionale), prevede che in caso di trasferimento a terzi da parte del sottoscrittore esse si convertano automaticamente in azioni ordinarie, perdendo dunque i particolari diritti che avevano al momento dell’emissione. Si pone il dubbio se tale clausola sia compatibile con il tipo società per azioni sotto il duplice profilo del possibile contrasto con la naturale trasferibilità dei titoli azionari e con il divieto di attribuzione di posizioni soggettive diversificate a singoli azionisti rispetto agli altri, se ancora esistente.  

2) La soluzione

Si ritiene di fornire al primo quesito una risposta positiva, in quanto non si tratta di clausola che vieta il trasferimento della partecipazione azionaria ma di clausola che limita unicamente la circolazione dei “particolari diritti” incorporati nel titolo in aggiunta ai normali diritti delle azioni ordinarie, assicurando peraltro all’azionista, attraverso il meccanismo di conversione automatica dei titoli in azioni ordinarie, la totale libertà di uscita dalla compagine sociale con una ammissibile compressione della valutazione economica. In sostanza al verificarsi di un certo evento il contenuto dell’azione viene ad essere modificato ma la partecipazione circola liberamente. Quanto al secondo quesito si ritiene che, anche sotto tale profilo, la clausola sia pienamente compatibile con il tipo società per azioni in quanto, ammesso e non concesso che all’interno di una società per azioni (a differenza di quanto espressamente consentito dal legislatore nelle società a responsabilità limitata) non siano ipotizzabili in assoluto posizioni soggettive dei soci diversificate, il fatto stesso che i diritti particolari siano attribuiti ad una categoria di azioni e non alla persona specifica di un socio esclude comunque la possibilità di ipotizzare un simile contrasto.  

3) La motivazione

A) Dagli artt. 2355 e 2355bis c.c. è desumibile il principio inderogabile che nelle società per azioni non è consentito – se non nei limiti massimi di un quinquennio – introdurre clausole di intrasferibilità  assoluta delle partecipazioni per evitare che l’azionista resti prigioniero della società per un tempo troppo lungo, ma non esiste analogo principio per quanto riguarda la necessaria trasmissibilità di eventuali diritti particolari incorporati nel titolo azionario purché quest’ultimo possa circolare. Insomma, il contenuto dell’azione può variare al verificarsi di determinati eventi, purché ciò non determini un divieto di alienazione del titolo di partecipazione. D’altra parte sono da ritenersi ammissibili clausole statutarie che comprimano in qualche modo il diritto del socio alla percezione integrale del corrispettivo atteso dall’alienazione senza per questo vanificarlo, dal momento che gli interessi di natura patrimoniale ed economica sono rimessi alla valutazione e disponibilità dei soci e non sono espressione di interessi superiori protetti da principi inderogabili. Per pacifica opinione sia dottrinale che giurisprudenziale già ante riforma [1], non era compatibile con il tipo società per azioni una clausola statutaria che vietasse in senso assoluto la trasferibilità della partecipazione sociale. A seguito della riforma del 2003, il legislatore ha poi eccezionalmente ritenuta lecita la clausola che vieta tale trasferibilità purché per un periodo non superiore ad un quinquennio dalla costituzione della società o dal momento in cui il divieto viene introdotto [2]. La ratio di tale divieto  risiede nel non ritenere ammissibile un vincolo di intrasferibilità assoluta delle partecipazioni per un tipo societario aperto al mercato che, per sua intrinseca natura, si articola sulla incorporazione della partecipazione in titoli destinati funzionalmente alla circolazione [3]. Altrettanto, come noto, non può essere affermato per le società a responsabilità limitata, per la quale l’art. 2469 espressamente ammette che lo statuto preveda l’intrasferibilità assoluta delle partecipazioni, trattandosi di tipo destinato funzionalmente ad operare in una realtà societaria notevolmente più [continua ..]

4) La conclusione

 È legittima l’emissione di una categoria speciale di azioni offerte in opzione a tutti i soci che attribuiscono al sottoscrittore particolari diritti (in materia di voto e/o di remunerazione) in aggiunta a quelli incorporati dalle azioni ordinarie prevedendo che, nel caso di trasferimento dei titoli a terzi, esse si convertano automaticamente in ordinarie mutando il loro contenuto.  

NOTE