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L’assemblea di società per azioni convocata per la variazione del sistema di amministrazione e controllo può procedere contestualmente alla nomina dei primi componenti dei nuovi organi sociali.

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SOMMARIO:

1. La fattispecie e il quesito - 2. La soluzione - 3. La motivazione: a) il dato letterale - 4. Segue. Il dato sistematico - 5. Conclusioni - 6. Variazione del sistema di amministrazione e controllo in occasione di fusione e trasformazione - NOTE

1. La fattispecie e il quesito

 Tra i problemi interpretativi sollevati dall’introduzione dei modelli alternativi di amministrazione e controllo, uno dei primi, e più rilevanti sul piano applicativo, attiene alla possibilità di procedere, contestualmente alla variazione del sistema, alla nomina dei nuovi organi sociali: e dunque, nell’ipotesi di adozione del sistema dualistico, dei consiglieri di sorveglianza e dei consiglieri di gestione; nell’ipotesi di passaggio al sistema monistico, dei consiglieri di amministrazione e, al loro interno, dei membri del comitato per il controllo della gestione; nell’ipotesi, infine, di adozione del sistema tradizionale, dei consiglieri di amministrazione e dei sindaci. La questione assume peculiare rilievo e delicatezza con riferimento ai componenti del consiglio di gestione del sistema dualistico, la cui nomina è sottratta alla competenza assembleare ed attribuita al consiglio di sorveglianza dagli artt. 2409-novies, comma 3, e 2409-terdecies, comma 1, lett. a), c.c.; viceversa, quest’ultimo organo è pur sempre di nomina assembleare, al pari degli organi di amministrazione e controllo del sistema tradizionale e dell’organo amministrativo del modello monistico, sistema nell’ambito del quale la legge ammette espressamente la clausola statutaria che affidi all’assemblea anche la nomina e la determinazione del numero dei membri del comitato per il controllo della gestione (art. 2409-octiesdecies, comma 1, c.c.). L’interprete è dunque chiamato a verificare la sussistenza dei presupposti che legittimano l’applicazione in via estensiva o analogica ai componenti degli organi derivanti dalla adozione del nuovo sistema di amministrazione e controllo delle regole enunciate dagli artt. 2328, comma 2, n. 11, 2409-novies, comma 3 e 2409-duodecies, comma 2, c.c., i quali prevedono, con riferimento alla fase costitutiva della società azionaria, che i primi consiglieri di sorveglianza e di gestione, al pari dei primi amministratori e sindaci, siano «nominati nell’atto costitutivo».    

2. La soluzione

Si ritiene di poter dare al quesito risposta affermativa. Considerazioni di ordine letterale, sistematico ed assiologico inducono a ritenere applicabili tali disposizioni – riferite al caso paradigmatico, nel quale i «primi componenti» sono nominati in sede di atto costitutivo – anche alle ipotesi in cui l’atto costitutivo viene modificato, dando luogo alla necessità di nominare i «primi componenti» dei nuovi organi sociali destinati ad entrare in vigore dal giorno in cui la deliberazione di variazione del sistema di amministrazione e controllo assume efficacia.  

3. La motivazione: a) il dato letterale

Il dato normativo è rappresentato, in primo luogo, dall’art. 2328, comma 2, n. 11, c.c., ai sensi del quale l’atto costitutivo della società per azioni deve contenere, tra l’altro, «la nomina dei primi amministratori e sindaci ovvero dei componenti del consiglio di sorveglianza». Il principio è ribadito, per i componenti del consiglio di sorveglianza, dall’art. 2409-duodecies c.c., il cui secondo comma dispone: «Fatta eccezione per i primi componenti, che sono nominati nell’atto costitutivo, e fatto salvo quanto disposto dagli artt. 2351, 2449 e 2450, la nomina dei componenti il consiglio di sorveglianza spetta all’assemblea, previa determinazione del loro numero nei limiti stabiliti dallo statuto». Per i componenti del consiglio di gestione, la norma di riferimento è costituita dal terzo comma dell’art. 2409-novies c.c., il quale, a sua volta, dispone: «Fatta eccezione per i primi componenti, che sono nominati nell’atto costitutivo, e fatto salvo quanto disposto dagli artt. 2351, 2449 e 2450, la nomina dei componenti il consiglio di gestione spetta al consiglio di sorveglianza, previa determinazione del loro numero nei limiti stabiliti dallo statuto». La disposizione ora richiamata, nel colmare la lacuna (evidentemente involontaria) derivante dall’omesso riferimento ai consiglieri di gestione da parte dell’art. 2328, comma 2, n. 11, c.c., vale ad introdurre un’espressa deroga alla generale competenza del consiglio di sorveglianza in ordine alla nomina del consiglio di gestione, enunciata in termini altrimenti imperativi dall’art. 2409-terdecies, comma 1, lett. a), c.c., che, nell’attuale versione (risultante dal d.lgs. 4 luglio 2003, n. 153), circoscrive selettivamente la possibilità di una diversa previsione statutaria alla sola determinazione dei compensi dei consiglieri di gestione. Meritano infine di essere richiamati, onde completare il contesto normativo di riferimento, l’art. 2364-bis c.c., ai sensi del quale la nomina e la revoca dei consiglieri di sorveglianza è di competenza esclusiva dell’assemblea in sede ordinaria e l’art. 2369, comma 4, c.c., per il quale lo statuto non può richiedere maggioranze più elevate per le deliberazioni da assumersi nell’assemblea ordinaria in seconda convocazione concernenti, tra [continua ..]

4. Segue. Il dato sistematico

Ai fini della verifica della applicabilità ai componenti degli organi derivanti dalla adozione del nuovo sistema di amministrazione e controllo delle regole enunciate dalle disposizioni sopra richiamate relative alla loro indicazione ab initio nell’atto costitutivo, può preliminarmente osservarsi come la deliberazione di variazione del sistema di amministrazione e controllo presenti profili di forte analogia con la fase costitutiva. Indipendentemente dal momento in cui tale peculiare modificazione statutaria [1] assume efficacia – data che i soci possono liberamente anticipare rispetto al termine indicato in via suppletiva dall’art. 2380, secondo comma, c.c., sino a contemplarne l’immediata operatività dalla data di iscrizione del nuovo statuto nel registro delle imprese (art. 2436, penultimo comma, c.c.) – è incontestabile che la delibera di variazione introduca un codice organizzativo, e dunque organi sociali, diversi da quelli esistenti nel momento in cui la deliberazione è stata assunta. In questa prospettiva, la circostanza che la società proceda ad un’immediata ed esplicita indicazione dei componenti degli organi sociali riflette l’istanza di ordine pubblico economico – corrispondente a quella sottesa alle ricordate norme relative alla fase costitutiva – di non lasciare la società acefala sul piano gestorio o sprovvista di organo di controllo. Il rischio ora segnalato è particolarmente evidente in ipotesi di adozione del sistema dualistico da parte di società originariamente strutturata secondo il modello tradizionale o monistico: pare infatti incontrovertibile che, sino all’entrata in vigore del nuovo sistema, il consiglio di sorveglianza non potrebbe costituirsi e procedere alla nomina dei consiglieri di gestione; sicché si verrebbe a determinare – per alcune ore, giorni o settimane – quella vacatio dell’organo amministrativo che il legislatore ha inteso prevenire attraverso le disposizioni che consentono di nominare nell’originario atto costitutivo gli organi sociali di nuova costituzione, e che si rivelerebbe tanto più grave ove si consideri che l’ente rimarrebbe in tale frangente altresì privo del legale rappresentante, non potendosi riconoscere tale veste, neppure in forma vicaria, al presidente del consiglio di sorveglianza o ad [continua ..]

5. Conclusioni

 Tali indicazioni di ordine letterale e sistematico sembrano pertanto convergere verso un riconoscimento della piena legittimità della designazione dei primi componenti dei nuovi organi sociali ad opera dei soci nell’atto costitutivo, ogni qualvolta l’organo normalmente competente alla loro nomina manchi giuridicamente, o non sia comunque ancora in grado di esercitare le funzioni assegnategli dalla legge. Con particolare riferimento al modello dualistico, l’attribuzione della competenza a nominare i nuovi organi (e dunque anche i consiglieri di gestione) in capo all’assemblea che modifica l’atto costitutivo variando il sistema di amministrazione e controllo, rappresenta una soluzione simmetrica e coerente con quanto espressamente previsto dalla legge nell’ipotesi di s.p.a. che nasce sin dall’origine con tale sistema: alla compagine azionaria – e non agli organi di nuova nomina (e nemmeno in carica in tale momento) – viene infatti attribuito il compito di designare i componenti dei consigli (di sorveglianza e di gestione) che connotano il nuovo assetto organizzativo, il cui rinnovo sarà poi affidato all’ordinario funzionamento degli organi medesimi, con la competenza alla nomina del consiglio di gestione in capo al consiglio di sorveglianza. La conclusione ora proposta pone le premesse per un’armoniosa ed unitaria transizione al nuovo assetto organizzativo, garantendo la contemporanea entrata in carica degli organi di amministrazione e di controllo, e consentendo dunque alla società che adotta il nuovo sistema di funzionare in base al nuovo regime sin dal momento nel quale la variazione «ha effetto». La soluzione ora proposta non esclude, naturalmente, la legittimità di un diverso, e più complesso, procedimento che contempli distinte deliberazioni: a) di variazione del sistema di amministrazione e controllo, da parte dell’assemblea in sede straordinaria; b) di nomina dei consiglieri di sorveglianza, da parte dell’assemblea in sede ordinaria; c) infine, di nomina dei consiglieri di gestione, da parte del consiglio di sorveglianza. La deliberazione sub b) ben può essere assunta dagli azionisti, sin dalla medesima assise assembleare nella quale si sia proceduto alla variazione del modello, o anche in data successiva, pur sempre anteriore al momento in cui la variazione abbia prodotto i suoi effetti, e [continua ..]

6. Variazione del sistema di amministrazione e controllo in occasione di fusione e trasformazione

Le conclusioni alle quali si è pervenuti trovano invero conferma – ed assumono una peculiare pregnanza – nell’ipotesi di variazione del sistema deliberata nell’ambito di una operazione di trasformazione ovvero a di fusione alla quale partecipino società originariamente strutturate secondo un diverso modello di amministrazione e controllo. Partendo da quest’ultima operazione straordinaria, può osservarsi come l’applicazione in via estensiva dei precetti enunciati per la nomina dei «primi amministratori e sindaci ovvero dei primi consiglieri di sorveglianza» dagli artt. 2328, comma 2, n. 11 e 2409-duodecies, comma 2, c.c. e dei «primi consiglieri di gestione» dall’art. 2409-novies, comma 3, c.c. trovi ulteriore conforto nel dato testuale di cui all’art. 2501-ter c.c., a norma del quale dal progetto di fusione deve risultare, tra l’altro, «l’atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante, con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione»: espressione, quest’ultima, che consente di indicare – a fianco degli elementi strutturali e non “effimeri” del nuovo statuto, che rappresentano sotto questo profilo il contenuto indefettibile del progetto di fusione – anche altri elementi riferibili all’atto costitutivo in senso stretto, tra i quali vanno senz’altro annoverati i primi componenti dei nuovi organi sociali destinati a sostituire quelli in carica anteriormente alla fusione. Nella fusione propria con costituzione di nuova società, la dimensione genetica della vicenda potrebbe anzi indurre a ritenere applicabili in via diretta i precetti normativi riferiti ai primi organi sociali. In ipotesi di trasformazione, l’interpretazione estensiva trova infine un significativo elemento di supporto nel disposto dell’art. 2500, comma, 1 c.c., secondo cui «la trasformazione in società per azioni (…) deve risultare da atto pubblico, contenente le indicazioni previste dalla legge per l’atto di costituzione del tipo adottato»; e, quindi, oltre alla nomina del consiglio di sorveglianza, anche la nomina dei «primi amministratori» (ex art. 2328, comma 2, n. 11), e dunque dei «primi consiglieri di gestione» (come espressamente fatto salvo dall’art. [continua ..]

NOTE