Sommario:

1. La fattispecie e il quesito - 2. La soluzione - 3. La motivazione: a) il dato letterale - 4. Segue. Il dato sistematico - 5. Conclusioni - 6. Variazione del sistema di amministrazione e controllo in occasione di fusione e trasformazione - NOTE

 Tra i problemi interpretativi sollevati dall’introduzione dei modelli alternativi di amministrazione e controllo, uno dei primi, e più rilevanti sul piano applicativo, attiene alla possibilità di procedere, contestualmente alla variazione del sistema, alla nomina dei nuovi organi sociali: e dunque, nell’ipotesi di adozione del sistema dualistico, dei consiglieri di sorveglianza e dei consiglieri di gestione; nell’ipotesi di passaggio al sistema monistico, dei consiglieri di amministrazione e, al loro interno, dei membri del comitato per il controllo della gestione; nell’ipotesi, infine, di adozione del sistema tradizionale, dei consiglieri di amministrazione e dei sindaci. La questione assume peculiare rilievo e delicatezza con riferimento ai componenti del consiglio di gestione del sistema dualistico, la cui nomina è sottratta alla competenza assembleare ed attribuita al consiglio di sorveglianza dagli artt. 2409-novies, comma 3, e 2409-terdecies, comma 1, lett. a), c.c.; viceversa, quest’ultimo organo è pur sempre di nomina assembleare, al pari degli organi di amministrazione e controllo del sistema tradizionale e dell’organo amministrativo del modello monistico, sistema nell’ambito del quale la legge ammette espressamente la clausola statutaria che affidi all’assemblea anche la nomina e la determinazione del numero dei membri del comitato per il controllo della gestione (art. [continua ..]

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Si ritiene di poter dare al quesito risposta affermativa. Considerazioni di ordine letterale, sistematico ed assiologico inducono a ritenere applicabili tali disposizioni – riferite al caso paradigmatico, nel quale i «primi componenti» sono nominati in sede di atto costitutivo – anche alle ipotesi in cui l’atto costitutivo viene modificato, dando luogo alla necessità di nominare i «primi componenti» dei nuovi organi sociali destinati ad entrare in vigore dal giorno in cui la deliberazione di variazione del sistema di amministrazione e controllo assume efficacia.  

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Il dato normativo è rappresentato, in primo luogo, dall’art. 2328, comma 2, n. 11, c.c., ai sensi del quale l’atto costitutivo della società per azioni deve contenere, tra l’altro, «la nomina dei primi amministratori e sindaci ovvero dei componenti del consiglio di sorveglianza». Il principio è ribadito, per i componenti del consiglio di sorveglianza, dall’art. 2409-duodecies c.c., il cui secondo comma dispone: «Fatta eccezione per i primi componenti, che sono nominati nell’atto costitutivo, e fatto salvo quanto disposto dagli artt. 2351, 2449 e 2450, la nomina dei componenti il consiglio di sorveglianza spetta all’assemblea, previa determinazione del loro numero nei limiti stabiliti dallo statuto». Per i componenti del consiglio di gestione, la norma di riferimento è costituita dal terzo comma dell’art. 2409-novies c.c., il quale, a sua volta, dispone: «Fatta eccezione per i primi componenti, che sono nominati nell’atto costitutivo, e fatto salvo quanto disposto dagli artt. 2351, 2449 e 2450, la nomina dei componenti il consiglio di gestione spetta al consiglio di sorveglianza, previa determinazione del loro numero nei limiti stabiliti dallo statuto». La disposizione ora richiamata, nel colmare la lacuna (evidentemente involontaria) derivante dall’omesso riferimento ai consiglieri di gestione da parte dell’art. 2328, comma 2, n. [continua ..]

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Ai fini della verifica della applicabilità ai componenti degli organi derivanti dalla adozione del nuovo sistema di amministrazione e controllo delle regole enunciate dalle disposizioni sopra richiamate relative alla loro indicazione ab initio nell’atto costitutivo, può preliminarmente osservarsi come la deliberazione di variazione del sistema di amministrazione e controllo presenti profili di forte analogia con la fase costitutiva. Indipendentemente dal momento in cui tale peculiare modificazione statutaria [1] assume efficacia – data che i soci possono liberamente anticipare rispetto al termine indicato in via suppletiva dall’art. 2380, secondo comma, c.c., sino a contemplarne l’immediata operatività dalla data di iscrizione del nuovo statuto nel registro delle imprese (art. 2436, penultimo comma, c.c.) – è incontestabile che la delibera di variazione introduca un codice organizzativo, e dunque organi sociali, diversi da quelli esistenti nel momento in cui la deliberazione è stata assunta. In questa prospettiva, la circostanza che la società proceda ad un’immediata ed esplicita indicazione dei componenti degli organi sociali riflette l’istanza di ordine pubblico economico – corrispondente a quella sottesa alle ricordate norme relative alla fase costitutiva – di non lasciare la società acefala sul piano gestorio o sprovvista di organo di [continua ..]

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 Tali indicazioni di ordine letterale e sistematico sembrano pertanto convergere verso un riconoscimento della piena legittimità della designazione dei primi componenti dei nuovi organi sociali ad opera dei soci nell’atto costitutivo, ogni qualvolta l’organo normalmente competente alla loro nomina manchi giuridicamente, o non sia comunque ancora in grado di esercitare le funzioni assegnategli dalla legge. Con particolare riferimento al modello dualistico, l’attribuzione della competenza a nominare i nuovi organi (e dunque anche i consiglieri di gestione) in capo all’assemblea che modifica l’atto costitutivo variando il sistema di amministrazione e controllo, rappresenta una soluzione simmetrica e coerente con quanto espressamente previsto dalla legge nell’ipotesi di s.p.a. che nasce sin dall’origine con tale sistema: alla compagine azionaria – e non agli organi di nuova nomina (e nemmeno in carica in tale momento) – viene infatti attribuito il compito di designare i componenti dei consigli (di sorveglianza e di gestione) che connotano il nuovo assetto organizzativo, il cui rinnovo sarà poi affidato all’ordinario funzionamento degli organi medesimi, con la competenza alla nomina del consiglio di gestione in capo al consiglio di sorveglianza. La conclusione ora proposta pone le premesse per un’armoniosa ed unitaria transizione al nuovo assetto organizzativo, garantendo la contemporanea [continua ..]

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Le conclusioni alle quali si è pervenuti trovano invero conferma – ed assumono una peculiare pregnanza – nell’ipotesi di variazione del sistema deliberata nell’ambito di una operazione di trasformazione ovvero a di fusione alla quale partecipino società originariamente strutturate secondo un diverso modello di amministrazione e controllo. Partendo da quest’ultima operazione straordinaria, può osservarsi come l’applicazione in via estensiva dei precetti enunciati per la nomina dei «primi amministratori e sindaci ovvero dei primi consiglieri di sorveglianza» dagli artt. 2328, comma 2, n. 11 e 2409-duodecies, comma 2, c.c. e dei «primi consiglieri di gestione» dall’art. 2409-novies, comma 3, c.c. trovi ulteriore conforto nel dato testuale di cui all’art. 2501-ter c.c., a norma del quale dal progetto di fusione deve risultare, tra l’altro, «l’atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante, con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione»: espressione, quest’ultima, che consente di indicare – a fianco degli elementi strutturali e non “effimeri” del nuovo statuto, che rappresentano sotto questo profilo il contenuto indefettibile del progetto di fusione – anche altri elementi riferibili all’atto costitutivo in senso stretto, tra i quali vanno [continua ..]

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