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In caso di società di capitali con patrimonio netto negativo, è legittimo deliberare la trasformazione in società di persone senza necessità di alcun preventivo intervento sul capitale sociale (al fine di ricapitalizzare la società e ricostituire così un patrimonio netto positivo).

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SOMMARIO:

1. La fattispecie ed il quesito - 2. La soluzione - 3. La motivazione: il dato letterale - 4. Segue: il dato sistematico - 5. Segue: gli interessi coinvolti e la lettura riduttiva delle norme in esame - NOTE

1. La fattispecie ed il quesito

 Le ipotesi previste dagli artt. 2447 e 2482 ter c.c. sono pacificamente applicabili anche al caso in cui la società riporti una perdita superiore all’im­porto del capitale sociale e quindi versi in una situazione nella quale il suo patrimonio netto ha un valore negativo. In tale situazione la società è costretta ad assumere uno degli opportuni provvedimenti necessari a rimuovere lo stato di scioglimento, tra i quali vi sono quelli tipizzati della “riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non inferiore al detto minimo, o la trasformazione della società”. A fronte di tale estrema situazione, si pone il dubbio se sia possibile deliberare la trasformazione in società di persone senza dover necessariamente e preventivamente ricapitalizzare, almeno in parte, la società, onde dotarla di un capitale sociale che abbia effettivamente un valore “positivo”.  

2. La soluzione

Si ritiene di poter dare al quesito una risposta affermativa. Appare quindi lecito deliberare, nella situazione presupposta, la trasformazione in società di persone delle società di capitali in perdita e con patrimonio netto negativo risultante dalla situazione patrimoniale posta a base dell’operazione: ciò senza alcuna necessità di un preventivo intervento sul capitale sociale, al fine di una sua ricostituzione ad un valore almeno superiore allo zero. Evidentemente la questione non si pone allorquando le perdite siano superiori al terzo del capitale e lo riducano al di sotto del limite legale, ma non ad un valore negativo: in tal caso, la società di persone risultante dalla trasformazione sarebbe infatti dotata di un patrimonio netto “positivo” idoneo a coprire il valore imputato a capitale sociale.

3. La motivazione: il dato letterale

 Il primo ordine di considerazioni poggia sul dato letterale offerto dagli artt. 2447, 2482 ter e 2500 del Codice Civile. L’interpretazione preferibile della prima norma (art. 2447 c.c.) è nel senso che la possibilità di deliberare la trasformazione della società sia prevista come provvedimento che l’assemblea può assumere in alternativa alla riduzione del capitale ed alla sua contestuale ricostituzione almeno al minimo legale. La diversa lettura, che ritiene imprescindibile la preventiva riduzione del capitale, sembra non tener conto che la disposizione lega tra loro (“ed”) la riduzione e la ricostituzione, mentre le separa (disgiunzione “o” preceduta da una virgola) dalla trasformazione. L’art. 2482 ter c.c, primo comma, in materia di società a responsabilità limitata, ancor più chiaramente conduce l’interprete verso la soluzione proposta: l’assemblea deve essere convocata per deliberare la riduzione del capitale e la sua contestuale ricostituzione; solo al comma successivo è prevista, autonomamente, la possibilità di deliberare la trasformazione. Pur nella consapevolezza delle diversità dei capi V e VII che regolano le s.p.a. e le s.r.l., si ritiene che gli interessi coinvolti e tenuti in considerazione dal legislatore nella fattispecie siano coincidenti: dunque, se per queste ultime (s.r.l.) la norma pare proporre senza dubbio l’alter­natività tra i due rimedi elencati (riduzione e ricostituzione del capitale da un lato, trasformazione dall’altro), non sarebbe comprensibile perché analoga soluzione non debba operare per le s.p.a. L’art. 2500 c.c. detta espressamente per la trasformazione “in” società di capitali la regola dell’atto pubblico contenente le indicazioni previste dalla legge per l’atto di costituzione del tipo adottato e per le società di capitali è previsto anche il “capitale sociale”. Anche se a tale norma si intende attribuire una “valenza generale superiore” per il tipo “societa’ di persone” non è prevista nell’atto costitutivo alcuna indicazione circa il capitale sociale essendo queste società governate dal principio della presenza dei conferimenti (art. 2295 n. 6: i conferimenti di ciascun socio, il valore ad essi attribuito e il modo di [continua ..]

4. Segue: il dato sistematico

In primo luogo deve constatarsi che oggi appare sicura la configurabilità della c.d. “trasformazione liquidativa” [1], cui ricorre una società di capitali che versa in stato di liquidazione semplicemente per agevolare il procedimento e/o renderlo meno oneroso, senza eliminare preventivamente la causa di scioglimento (nel caso di specie senza dover ricostituire il capitale eroso per perdite almeno al minimo legale) e senza revocare la liquidazione stessa. Ciò posto a fortiori ci sembra di poter affermare la legittimità della trasformazione della società, senza preventiva riduzione e ricostituzione del capitale sociale, quando il tipo sociale di destinazione sia una società di persone per la quale la perdita del capitale non costituisce neppure causa di scioglimento. Un altro elemento determinante a favore della soluzione prospettata, è rappresentato dal fatto che la trasformazione omogenea di società di persone e/o di capitali è inquadrata oggi, pacificamente [2], come un evento meramente modificativo e non estintivo-costitutivo [3]. Essa è un fenomeno evolutivo del soggetto giuridico: se può quindi legittimamente dubitarsi della possibilità di costituire una società di persone con un patrimonio netto non positivo poiché in tal caso potrebbe difettare la causa del contratto di società (art. 2247 c.c.), è invece pacifico che essa possa trovarsi ad operare con un patrimonio netto negativo durante la sua evoluzione (esistenza), senza per questo subire alcuna limitazione – salva la previsione dell’art. 2303, comma secondo, in relazione alla distribuzione degli utili – e che possa trovarsi in tale situazione proprio a seguito di una trasformazione da un tipo di società di persone ad un altro tipo di società di persone (da s.a.s., ad esempio, in s.n.c.). Se quanto appena affermato è corretto, allora non è dato fornire diverso trattamento quando la società di persone origina da trasformazione regressiva; in altre parole non si capisce per quale ragione la stessa soluzione non possa ammettersi se la società di persone è la risultante della trasformazione di una società di capitali con patrimonio netto negativo [4]. Il capitale nelle società di persone, del resto, assume un ruolo diverso rispetto a quello svolto [continua ..]

5. Segue: gli interessi coinvolti e la lettura riduttiva delle norme in esame

 Anche secondo questo approccio, si ritiene che la soluzione proposta non danneggi alcuno – ed anzi protegga maggiormente taluni – degli interessi coinvolti, pur se la trasformazione è deliberata a maggioranza. Dal punto di vista dei creditori sociali, infatti, l’effetto sarà quello di aggiungere alla responsabilità della società ante-trasformazione quella, illimitata, dei soci, salvo l’eccezione dei futuri accomandanti. Dal punto di vista dei soci, invece, la delibera di trasformazione richiede il consenso di coloro che sono destinati ad assumere tale responsabilità (art. 2500 sexies, primo comma); al socio che non “ha concorso” alla deliberazione e che non assume una responsabilità illimitata è offerta invece la possibilità di recedere (artt. 2437, comma primo, lettera b), e 2473). Infine, ad avvalorare la soluzione proposta, concorre un’ulteriore considerazione di “sistema”. Infatti, scegliere di imporre la preventiva riduzione del capitale sociale per perdite anche quando essa non sia propedeutica alla sua contestuale ricostituzione renderebbe, di fatto, impraticabile la trasformazione in società di persone della società di capitali con patrimonio netto negativo: coerentemente, si dovrebbe allora affermare che gli artt. 2447 e 2482 ter non sono integralmente applicabili alle ipotesi di società che hanno interamente perduto il capitale sociale.

NOTE