Schreibenswertes schreibt nur, wer ganz allein der Sache wegen schreibt.
Schopenhauer, Parerga und Paralipomena, Tomo II, Capitolo 23.

SOMMARIO:

1. Premessa - 2. Forme 'statiche' (relative ai soggetti e al perimetro di esplicazione) e 'dinamiche' (relative ai legami e agli effetti) di trasparenza dell'attività di direzione e coordinamento. I soggetti pubblicizzati. La società ovvero l'ente che esercita l’attività di direzione e coordinamento e la portata applicativa della prescrizione concernente l'indica­zione nella relazione sulla gestione della società diretta e coordinata dei rapporti intercorsi anche con soggetti non societari ovvero non entificati (art. 2497-bis, 5° comma, c.c.) - 3. (Segue). Pubblicità della titolarità soggettiva dell'attività di direzione e coordinamento derivante da stabile esercizio da disponibilità e principio di effettività: in particolare, la pubblicità dell'attività congiunta di direzione e coordinamento - 4. Gli autori della pubblicità (tra soggezione ed esercizio dell'attività di direzione e coordinamento) - 5. Gli oggetti della pubblicità - 6. La questione dell’efficacia dell'iscrizione nella c.d. apposita sezione del registro delle imprese - 7. Pubblicità dell'attività di direzione e coordinamento e responsabilità dei gestori per 'abusivi' omissione ovvero mantenimento di forme di pubblicità - 8. (Segue). Neutralità dei rapporti tra pubblicità dell'attività di direzione e coordinamento e responsabilità della società o dell'ente che dirige e coordina - NOTE

1. Premessa

 La pubblicità dell’attività di direzione e coordinamento (art. 2497-bis c.c.) non risulta abbia costituito un tema particolarmente sofferto nei lavori della Commissione di Riforma. Nell’ambito di questa, un confronto e un dibattito sembrano si siano sviluppati unicamente sulle forme di pubblicità: venendo contemplate, all’inizio, l’indicazione negli atti e nella corrispondenza e la redazione di apposita clausola dell’atto costitutivo delle società dirette e coordinate; passandosi poi ad aggiungere l’iscrizione della soggezione all’attività in apposita sezione del registro delle imprese; giungendosi infine ad abbandonare la pubblicità realizzata con l’atto costitutivo [[1]]. Nell’iter formativo complessivo dell’art. 2497-bis c.c. aggiustamenti di vario genere interessano poi le forme di pubblicità previste dai commi 4° e 5° [[2]] e vari profili delle disposizioni contenute nei primi tre commi [[3]]. L’interpretazione e l’applicazione dell’art. 2497-bis c.c., tuttavia, non si rivelano pacifiche [[4]] in nessuna delle quattro aree di rilevanza in cui si presta a essere scomposta e ricomposta la disciplina della pubblicità dell’attività di direzione e coordinamento: i soggetti, gli oggetti, le forme, le fattispecie di responsabilità eventualmente connesse alla pubblicità [[5]].

2. Forme 'statiche' (relative ai soggetti e al perimetro di esplicazione) e 'dinamiche' (relative ai legami e agli effetti) di trasparenza dell'attività di direzione e coordinamento. I soggetti pubblicizzati. La società ovvero l'ente che esercita l’attività di direzione e coordinamento e la portata applicativa della prescrizione concernente l'indica­zione nella relazione sulla gestione della società diretta e coordinata dei rapporti intercorsi anche con soggetti non societari ovvero non entificati (art. 2497-bis, 5° comma, c.c.)

Il complesso precettivo dell’art. 2497-bis, 1°, 2° e 4° comma, c.c. esibisce una pubblicità dei soggetti dell’attività di direzione e coordinamento (nel duplice senso della titolarità soggettiva dell’eser­cizio e del perimetro, parimenti soggettiva, della sua concreta attuazione ed esplciazione) e della situazione contabile della società o dell’ente che tale attività esercita. Essenzialmente, con l’art. 2497-bis, 5° comma, c.c., invece, in sintesi, il legislatore si propone d’imporre che risultino rilevati e rappresentati i singoli legami (in primis – viene da pensare – economici, finanziari, patrimoniali, giuridici) stretti da e le relazioni (d’identica natura) intercorrenti tra società coinvolte dall’attività con chi la stessa esercita e con altre società a questa assoggettate [[6]], inseriti e colti altresì anche nella prospettiva dinamica più generale dell’ulteriore indicazione dell’effetto che la medesima attività ha prodotto, al di là pure delle (id est, in un’ottica valutativa complessiva che pure può trascendere le) decisioni della società diretta e coordinata singolarmente influenzate dall’attività (art. 2497-ter c.c.) [[7]], sull’esercizio dell’impresa sociale e sui suoi risultati. Ottica – quella alla quale rimanda l’indicazione dell’effetto –, a sua volta, da cui si potrà pensare di potere fare emergere, per cominciare, nella dimensione prospettica di una affermazione della mancanza del danno e della conseguente inesistenza della responsabilità a fronte di eventuali future pretese risarcitorie incardinate in un’azione ai sensi dell’art. 2497, 1° comma, c.c., la rappresentazione (nella stessa relazione sulla gestione) degli eventuali vantaggi compensativi ex art. 2497, 1° comma, secondo periodo, prima parte, c.c. In tal senso, il riferimento (al singolare) all’effetto dell’attività sull’esercizio dell’impresa sociale e sui suoi risultati sottintende una valutazione d’insieme – in qualche modo complementare a quella, parimenti d’insieme, evocata dal riferimento al «risultato complessivo dell’attività» di cui [continua ..]

3. (Segue). Pubblicità della titolarità soggettiva dell'attività di direzione e coordinamento derivante da stabile esercizio da disponibilità e principio di effettività: in particolare, la pubblicità dell'attività congiunta di direzione e coordinamento

Il principio di effettività deve governare e guidare la definizione e l’adempimento delle forme di pubblicità [[17]]: nel senso che, nel dichiarare la propria soggezione all’altrui attività di direzione e coordinamento, la società diretta e coordinata è tenuta a indicare il soggetto [[18]] che effettivamente ne dispone. Il riferimento contenuto nell’art. 2497-bis, 1° e 2°comma, c.c. alla soggezione all’at­tività di direzione e coordinamento, infatti, sembra propriamente ricondurre la pubblicità a situazioni di stabile esercizio da disponibilità, mantenendone fuori invece, anche in ossequio alla tutela dell’affidamento dei terzi e alla certezza dei rapporti giuridici, quelle di semplice attuazione dell’attività [[19]]. Sotto questo profilo, prescindendo l’applicazione delle regole di responsabilità dettate dal­l’art. 2497 c.c., compresa quella del suo 2° comma, dalla pubblicità di cui all’art. 2497-bis c.c. [[20]], la responsabilità ai sensi di tale disposizione di chi si limita ad attuare l’attività di direzione e coordinamento disposta da altri soggetti (società ovvero enti) non risulta pregiudicata dall’omessa, per carenza di corrispondente obbligo di legge, pubblicità dei soggetti che attuano, senza disporne, la medesima attività. Anzi, è proprio con l’art. 2497, 2° comma, c.c. che si possono coinvolgere, ai fini specifici però della responsabilità, soggetti ai quali non sia imputabile l’attività di direzione e coordinamento e che, pertanto, non sono società o enti che dirigono e coordinano e alla cui direzione e coordinamento una società deve risultare assoggettata ai sensi dell’art. 2497-bis c.c. (ma la cui responsabilità, probabilmente, postula di necessità che si siano identificati colui o coloro cui addossare la responsabilità quali soggetti titolari del­l’at­tività e, quindi, responsabili ai sensi dell’art. 2497, 1° comma, c.c.). Se poi a disporre dell’attività di direzione e coordinamento siano congiuntamente più società o enti [[21]], tutti devono essere parimenti oggetto delle differenti forme di pubblicità prescritte [[22]], a cominciare [continua ..]

4. Gli autori della pubblicità (tra soggezione ed esercizio dell'attività di direzione e coordinamento)

 L’identificazione dei soggetti, persone fisiche, che devono provvedere all’indicazione negli atti e nella corrispondenza (art. 2497-bis, 1° comma, c.c.) e alla (richiesta di) iscrizione nel registro delle imprese (art. 2497-bis, 1° e 2° comma, c.c.) – iscrizione stessa resa obbligatoria dalla legge [[29]] – parrebbe di agevole definizione: gli amministratori [[30]] della società soggetta all’attività di direzione e coordinamento [[31]]. Peraltro, se fosse appurato, in particolare, vigente l’obbligo di richiesta di iscrizione nel registro delle imprese esclusivamente sui gestori della società diretta e coordinata [[32]], non ci si potrebbe astenere dal manifestare perplessità per non avere adottato invece il legislatore altre soluzioni: consistenti o nell’imporre, da una parte, ai gestori della società diretta e coordinata l’indi­ca­zione negli atti e nella corrispondenza della soggezione della stessa società all’altrui attività di direzione e coordinamento come anche l’iscrizione sempre di questa società nell’appo­sita sezione del registro delle imprese tra le società soggette ad attività di direzione e coordinamento, dal­l’altra ai gestori della società o dell’ente che dirige e coordina l’iscrizione tra i soggetti che dirigono e coordinano; o nell’addossare unicamente a questi ultimi gestori l’adempi­mento del­l’obbligo di richiesta delle iscrizioni previste dall’art. 2497-bis, 2° comma, c.c. [[33]]. Invero, il testo dell’art. 2497-bis, 1°-3° comma, c.c. e, soprattutto, la ratio della forma di pubblicità in discorso sono tali da offrire spazi per la praticabilità dell’interpretazione favorevole a porre l’obbligo di iscrizione, cumulativamente, sui gestori sia della società diretta e coordinata sia della società o dell’ente che dirige e coordina, limitatamente alle rispettive società di appartenenza [[34]]. Sotto il profilo esegetico, si è affermato che la tesi dell’obbligo unitario sugli amministratori (id est, amministratori della società diretta e quelli della società o dell’ente che dirige) sarebbe di non agevole affermazione già sul piano [continua ..]

5. Gli oggetti della pubblicità

Anche sotto il profilo oggettivo (eventi e/o situazioni da pubblicizzare ovvero che condizionano l’adempimento degli obblighi pubblicitari) assumono rilevanza, diretta ovvero indiretta, momenti e dimensioni fattuali quali la soggezione e la cessazione della soggezione all’attività di direzione e coordinamento [[36]] (art. 2497-bis, 3° comma, c.c.), l’esercizio dell’attività (art. 2497-bis, 4° comma, c.c.), l’effetto dell’attività (art. 2497-bis, 5° comma, c.c.). La rilevanza fattuale dell’attività di direzione e coordinamento, unitamente all’assenza di una definizione e di una presunzione assoluta di ricorrenza di tale attività e (soprattutto) alla carenza di efficacia costitutiva della pubblicità ex art. 2497-bis c.c. [[37]] conducono all’agevole constatazione della difficoltà d’identificare e isolare l’esatto effettivo momento in cui non tanto si riscontra l’esercizio della e la corrispondente (contestuale) soggezione all’attività, quanto piuttosto iniziano e cessano – terminologia invero poco adatta a classificare momenti normativamente rilevanti dell’attività di direzione e coordinamento concepita e disciplinata come fattispecie – queste situazioni: inizio e cessazione che, dal canto loro, condizionano, in quanto tali, l’applicazione di conseguenze ed effetti voluti dalla legge [ad esempio, art. 2497-bis, 3° comma, e 2497-quater, 1° comma, lett. c), c.c.]. In questo senso, il concreto verificarsi delle situazioni menzionate all’art. 2497-sexies c.c. [[38]], proprio perché esse posseggono unicamente una valenza segnaletica di presunzioni relative dell’esistenza dell’attività di direzione e coordinamento (rectius, del suo esercizio e della soggezione a essa), non può ambire a definire in modo incontrovertibile l’esistenza ovvero l’inesistenza dell’attività. Più nel dettaglio, anche al fine di stabilire se i soggetti su cui incombe l’adempimento delle forme di pubblicità stabilite dall’art. 2497, 1° e 2° comma, c.c. siano incorsi in un loro inadempimento suscettibile di dare corso all’addebito di responsabilità previsto dall’art. 2497, 3° [continua ..]

6. La questione dell’efficacia dell'iscrizione nella c.d. apposita sezione del registro delle imprese

Mentre l’art. 2497-bis, 1° e 2° comma, c.c., richiedendo la pubblicità della titolarità attiva e passiva dell’attività di direzione e coordinamento, realizza una forma di pubblicità statica in quanto vertente sui soggetti, nel 5° comma del medesimo art. 2497-bis c.c. la pubblicità assume valenza dinamica poiché vertente sui legami (altresì economici) tra società coinvolte dall’attività. Estranea a queste forme di pubblicità l’efficacia (propriamente) costitutiva: quanto meno nel senso che la pubblicità in quanto tale non determina certo l’esistenza dell’attività di direzione e coordinamento e la legittimazione del suo esercizio, nonché la responsabilità passibile di discendere dal suo esercizio [[44]]. Dal canto suo – come tra poco si ribadirà –, è sì vero peraltro che la pubblicità di un’attività di direzione e coordinamento in realtà inesistente può essere all’origine dell’affidamento che soci e terzi nutriranno sull’esistenza di questa attività: senza, però, che ciò basti per predicare un’efficacia propriamente e tipicamente costitutiva dell’esi­sten­za della situazione pubblicizzata. Pertanto, in particolare all’iscrizione nell’apposita (vale a dire, speciale [[45]]) sezione del registro delle imprese e alla sua cancellazione parrebbe associabile unicamente l’efficacia di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia della situazione pubblicizzata e la funzione precipua ed essenziale, condivisa anche dall’indicazione negli atti e nella corrispondenza e dalla sua rimozione e del tutto conforme alla funzione di realizzare propriamente una forma di «trasparenza» additata dalla legge delega, di rendere conoscibile ai soci di una società e ai terzi in generale l’aggregazione ovvero la disaggregazione della stessa società al gruppo o dal gruppo, sì da consentire agli stessi soggetti di valutarne vantaggi e svantaggi [[46]], nonché il regime normativo parzialmente speciale applicabile nella concreta ricorrenza della medesima situazione. Va osservato, in particolare, che la classificazione in questi esclusivi termini del valore (pubblicitario e pubblicistico) della superiore [continua ..]

7. Pubblicità dell'attività di direzione e coordinamento e responsabilità dei gestori per 'abusivi' omissione ovvero mantenimento di forme di pubblicità

Nell’art. 2497-bis, 3° comma, c.c. la responsabilità, nei confronti di soci e di terzi (tra cui, probabilmente non automaticamente tutti creditori [[48]]), degli amministratori [[49]] che abbiano omesso l’indica­zione negli atti e nella corrispondenza, l’iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese ovvero le abbiano mantenute pur essendo cessata la soggezione riguarda i «danni» derivanti a soci e terzi (non solo creditori) [[50]]dalla «mancata conoscenza di tali fatti» [[51]]. Questa responsabilità scaturisce (i) dall’inadempimento di un obbligo legalmente prescritto [[52]], (ii) produttivo di un affidamento incolpevolmente nutrito nell’esistenza di situazioni inesistenti [[53]], (iii) idoneo, in via finale e risolutiva, a precludere la conoscenza di opposte situazioni invece realmente esistenti e dalla cui ignoranza conseguono danni. Quanto ai «fatti» cui si riferisce l’art. 2497-bis, 3° comma, c.c. non possono essere, a lume di logica e di grammatica, l’indicazione e l’iscrizione, perché se queste sono state omesse ovvero indebitamente conservate nessun senso avrebbe parlare di loro «mancata conoscenza». Come forse non molto senso rivelerebbe, questa volta non solo dal punto di vista logico-grammaticale ma anche giuridico-fattuale, pure parlare di «mancata conoscenza» dell’omis­sione dell’indicazione oppure dell’iscrizione o del loro mantenimento non dovuto: arduo comprendere come danni possano derivare dalla mancata conoscenza di tale omissione o di tale mantenimento. Più probabile, allora, che per «mancata conoscenza di tali fatti» si debba intendere la mancata conoscenza della soggezione all’altrui attività di direzione e coordinamento ovvero della cessazione di siffatta soggezione.  

8. (Segue). Neutralità dei rapporti tra pubblicità dell'attività di direzione e coordinamento e responsabilità della società o dell'ente che dirige e coordina

Senz’altro bisognosi di ricostruzione i termini del rapporto tra la (correttamente attuata) pubblicità del­l’attività di direzione e coordinamento e responsabilità della capogruppo nonché di coloro che abbiano preso parte al fatto lesivo ovvero ne abbiano consapevolmente tratto beneficio. Quella non condiziona positivamente queste, sia perché vi è un’indipendenza del sorgere della responsabilità di cui all’art. 2497, 1° e 2° comma, c.c. dall’attuazione delle forme di pubblicità prescritte dall’art. 2497-bis c.c.; sia in quanto la pubblicità non svolge il ruolo di titolo e/o fatto costitutivo neppure della responsabilità della capogruppo per debiti e/o illeciti delle società «figlie» [[54]]. Sotto il primo profilo, nettamente preferibile l’interpretazione secondo cui la responsabilità da attività di direzione e coordinamento sorge a prescindere dalla pubblicità [[55]]. Depone in questo senso, tanto per iniziare, la considerazione già spesa che alla base della disciplina contenuta nel capo IX è posto il fatto dell’attività di direzione e coordinamento (Relazione); e a fondamento dell’art. 2497 c.c., in particolare, si trova la circostanza che tale attività sia stata esercitata in contrasto con i principi di corretta gestione societarie e imprenditoriale. Interpretazione, pure questa, per certi aspetti sintonica con quella di altre norme (arg. ex artt. 2500-bis, 2° comma, 2504-quater, 2° comma, e 2506-ter, 5° comma, c.c.) in cui è il singolo e specifico fatto oggetto di pubblicità e non la pubblicità come tale a essere eventualmente generatore di responsabilità [[56]]. D’altra parte, che l’applicazione della regola di responsabilità sancita dall’art. 2497, 1° comma, c.c. non sia condizionata dall’attuazione delle forme di pubblicità prescritte dal legislatore (segnatamente, art. 2497-bis, 1° e 2° comma, c.c.) è pure conseguenza di quanto più sopra osservato in ordine alla loro natura. Sotto il secondo profilo (inidoneità della pubblicità attuata secondo i dettami dell’art. 2497-bis, 1° e 2° comma, c.c. a svolgere il ruolo di titolo e/o a fatto costitutivo della responsabilità della [continua ..]

NOTE