SOMMARIO:

1. Premessa - 2. Le raccomandazioni della Commissione delle Comunità Europee - 3. Le fonti normative nazionali: primarie e secondarie - 4. Le 'Raccomandazioni' della Consob - 5. L'amministratore di minoranza - 6. Il sindaco della minoranza - 7. L'ambito di applicazione nei sistemi dualistico e monistico - 8. La vigilanza relativa alle procedure di nomina - NOTE

1. Premessa

La Consob ha recentemente pubblicato una Comunicazione contenente Raccomandazioni relative alla nomina dei componenti degli organi sia di controllo che di amministrazione delle società quotate [1]. Il tema è di particolare attualità e verte sulla necessità di assicurare trasparenza, com­ple­tezza informativa e soprattutto adeguata tutela delle minoranze relativamente alle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Prima di affrontare in dettaglio il sistema normativo vigente in Italia, si ritiene opportuno richiamare innanzitutto alcuni principi espressi a livello comunitario sull’argomento.  

2. Le raccomandazioni della Commissione delle Comunità Europee

La Commissione delle Comunità Europee, con apposite Raccomandazioni [2], in continuità con il processo di modernizzazione del diritto societario intrapreso con la riforma del 2003, ha evidenziato sul tema una serie di considerazioni finalizzate a proporre soluzioni per il rafforzamento dei diritti degli azionisti, la protezione dei dipendenti e dei creditori delle società, il tutto per contribuire ad aumentare la fiducia del pubblico nei mercati finanziari, promuovendo allo stesso tempo l’efficienza e la competitività delle imprese. Tale approccio si fonda, in particolare, sulla riduzione dei conflitti d’interesse e, conseguentemente, il modello risultante comporta un’attenta vigilanza sugli amministratori con incarichi esecutivi. Le Raccomandazioni della Commissione Europea indicano, quale via principale per perseguire tali scopi, la presenza, negli organi di governo societario ed in particolare nei consigli di amministrazione (ovvero negli equivalenti organi competenti nei differenti sistemi di am­mini­strazione) di persone «indipendenti»; ciò è infatti considerato dal legislatore europeo lo strumento più idoneo per assicurare una funzione di vigilanza efficace. Tale impostazione comunitaria, qui sinteticamente richiamata, è coerente con altre due analoghe scelte effettuate dal medesimo legislatore. La prima è relativa alla vigilanza sulla gestione, con riferimento al sistema monistico, la quale è considerata come un fenomeno che passa necessariamente attraverso la presenza di persone che siedono all’interno dell’organo di gestione medesimo (e dunque non si realizza solo attraverso le attività dell’organo di controllo); la seconda consiste nel fatto che la caratteristica fondamentale richiesta a tali soggetti per assicurare tali obiettivi è l’«in­di­pendenza», cioè l’assenza di incarichi esecutivi o dirigenziali nelle società in questione. La direzione in cui si è orientato il legislatore comunitario, dunque, vede nell’ammini­stratore indipendente la chiave di volta per «assicurare che nella società si tenga sufficientemente conto degli interessi degli azionisti di minoranza», dovendosi ritenere che «la gestione della società, allo scopo di garantire che gli interessi di tutti gli azionisti [continua ..]

3. Le fonti normative nazionali: primarie e secondarie

 Passando a considerare le scelte legislative e regolamentari sul piano «interno», si osserva come la Consob ha pubblicato sull’ar­go­mento «Raccomandazioni» senza emanare nuove norme regolamentari, non tanto per una minore importanza dell’argomento rispetto ad altri, ma in quanto il t.u.f. ha delegato l’Autorità di controllo ad emanare disposizioni regolamentari solamente finalizzate a disciplinare le modalità di nomina di un rappresentante dei soci di minoranza tra i componenti del collegio sindacale, ma non anche tra i componenti del CdA [13]. Tale «disparità di trattamento» normativa tra consiglieri e sindaci discende dalla scelta operata dal legislatore primario che ha previsto nel t.u.f., da una parte, con l’art. 148, che sia la Consob a stabilire le modalità di elezione del sindaco «di minoranza», dall’altra, con il disposto dell’art. 147-ter ha invece definito espressamente alcuni criteri secondo i quali i componenti dei consigli di amministrazione devono essere eletti, stabilendo tra l’altro che gli statuti delle società quotate debbano contenere un sistema di regole per assicurare, attraverso un meccanismo basato sul voto di lista, la nomina di almeno un componente di espressione della minoranza. Di conseguenza, nel Regolamento Consob «Emittenti» sono compiutamente disciplinate solo le modalità di nomina dei sindaci [14], non avendo, appunto, la Commissione analoga potestà regolamentare con riferimento agli amministratori: ciò proprio in conseguenza della circostanza che, in relazione alla nomina dei componenti del consiglio di amministrazione, l’obbligo di stabilire regole idonee a perseguire i fini di cui sopra è rivolto dal t.u.f. direttamente alle stesse società quotate e non alla Consob. Tuttavia poiché all’Autorità di controllo spetta, in ogni caso, la vigilanza sull’applicazione del sistema in parola nel suo complesso, con tali Raccomandazioni la Consob ha evidentemente voluto uniformare il quadro normativo di riferimento.  

4. Le 'Raccomandazioni' della Consob

Il richiamato sistema di norme primarie e secondarie in materia di nomina da parte delle minoranze di amministratori e sindaci risulta solo parzialmente sovrapponibile, né si comprende la ragione di tale differenza soprattutto se si considera che amministratori e sindaci sono espressione della medesima compagine assembleare e contribuiscono entrambi – seppure sotto profili e responsabilità differenti – al raggiungimento dell’interesse sociale. Conseguentemente, la Consob ha ritenuto opportuno segnalare alle società quotate, sulla base di un criterio analogico, alcune «linee guida» da tenere presente non solo nelle fasi di nomina dei sindaci, ma anche degli amministratori, e sempre con riferimento a quelli che sono espressione dei soci «di minoranza» (o meglio, come si vedrà più avanti, di quelli che non siano legati alle liste degli azionisti di controllo e a quelle della maggioranza, seppur relativa); il tutto con la finalità di rendere maggiormente omogeneo il quadro di riferimento. La richiamata asimmetria comporta, tra l’altro, che le «Raccomandazioni» – come si evince dalla Comunicazione in commento – in relazione alla nomina, nel collegio sindacale, del componente indicato dalla minoranza, fanno riferimento alle specifiche norme regolamentari predisposte sul tema dalla medesima Autorità [15], mentre con riferimento a quelle relative alla nomina del rappresentante delle minoranze nel consiglio di amministrazione sono state redatte tenendo conto innanzitutto della normativa primaria richiamata [16] – che, per sua natura, è meno dettagliata delle norme regolamentari – nonché, come chiarisce la stessa Consob, anche in funzione delle norme presenti in molti statuti di società quotate (in particolare negli articoli in cui sono stati recepiti i menzionati meccanismi di nomina del consiglio, relativamente ai posti riservati alle minoranze) ed infine considerando ciò che, in concreto, è emerso nelle prime assemblee che già hanno deliberato in merito alle nomine di cui sopra. È opportuno a questo punto effettuare un’analisi differenziata dell’impatto della Comunicazione sulla nomina, rispettivamente, dei consiglieri e dei sindaci della minoranza.

5. L'amministratore di minoranza

È questo l’ambito in cui la Comunicazione incide maggiormente, in quanto, come anticipato, tranne la norma primaria del t.u.f. che fissa il principio generale secondo il quale gli statuti delle società quotate devono regolamentare con voto di lista l’elezione dell’amministratore di minoranza, non ci sono altri criteri, modalità o incompatibilità fissate da altre norme, neanche di tipo regolamentare, ad eccezione dei principi fissati dall’art. 2382 c.c. in tema di cause di ineleggibilità e di decadenza, nonché dei requisiti fissati per i sindaci (applicabili anche agli amministratori sulla base del rinvio dell’art. 147-quater t.u.f.) dal regolamento del Ministro della giustizia emanato ai sensi dell’art. 148, 4° comma, t.u.f., aventi ad oggetto i cosiddetti requisiti di «onorabilità» e di «professionalità». La Consob, con le presenti Raccomandazioni, introduce sia un metodo con il quale devono essere valutate le possibili incompatibilità (o meglio, gli indicatori di potenziali situazioni di collegamento) tra i soci di controllo e chi presenta la lista per l’amministratore «di minoranza», sia i concreti obblighi procedurali conseguenti, ovvero le azioni propedeutiche alla candidatura dell’amministratore «di minoranza». Tali attività si sostanziano principalmente nel deposito, unitamente alla lista relativa, di una dichiarazione nella quale si attesti l’inesistenza di rapporti di collegamento significativi con i soci di controllo. L’innovazione dunque è notevole, anche perché i criteri introdotti per valutare i possibili collegamenti (tra soci di maggioranza e soci «di minoranza») sono addirittura più stringenti di quelli che la medesima Consob aveva previsto, nel regolamento Emittenti, per inibire la presentazione di liste per la nomina del sindaco «della minoranza» da parte di soci non effettivamente indipendenti dalla maggioranza: le ipotesi di presunta incompatibilità elencate dalla Comunicazione in oggetto – che saranno specificate in seguito – sono infatti molto più complete e dettagliate delle fattispecie elencate all’art. 144-quinquies del Regolamento Emittenti, relative alla candidatura del componente del collegio sindacale riservato alla [continua ..]

6. Il sindaco della minoranza

 Mentre in relazione ai meccanismi di nomina di un componente del consiglio di amministrazione designato dalla minoranza, per le ragioni e gli effetti descritti sopra, si può parlare di una vera e propria introduzione di regole nuove (seppure sotto forma diRaccomandazioni), di diverso impatto sono invece le novità apportate dalla Comunicazione in commento in relazione alla nomina di un sindaco da parte della minoranza. Ciò anche se il meccanismo, i criteri per valutare le relazioni intercorrenti tra soci di maggioranza e «di minoranza», la «forma» della dichiarazione connessa, la fondamentale caratteristica di presunzioni non assolute delle ipotesi descritte ed, infine, le ipotesi stesse di collegamento, sono esattamente le medesime prima illustrate – ed alle quali, per brevità, qui si rinvia per pronto riferimento – in relazione alla nomina dell’amministratore della minoranza. La ragione sta nel fatto che, a differenza della nomina dell’amministratore «di minoranza», sia la nomina dei componenti del collegio sindacale in quanto tali, sia la nomina del componente riservato alla minoranza sono già oggetto di disciplina non solo da parte della normativa primaria (in particolare, t.u.f.), ma anche della normativa regolamentare [28], come in più occasioni ricordato. Per meglio valutare le innovazioni introdotte in tale ambito dunque, è opportuno richiamare innanzitutto i contenuti della regolamentazione di settore in essere. Questa prevede – oltre alle cause di ineleggibilità e di decadenza ex art. 148, 4° comma, t.u.f. [29] – una serie di incompatibilità, previste dall’art. 148, 3° comma, t.u.f., che impediscono a soggetti che si trovino in determinate situazioni di ricoprire la carica di sindaco. Poiché tali cautele sono necessarie per garantire la massima autonomia ed indipendenza di chi ha il compito primario di controllare la correttezza e la legittimità dell’operato dei consiglieri di amministrazione, il citato articolo del t.u.f., nel definire le ipotesi di incompatibilità, prescinde dalla circostanza se i sindaci proposti siano candidati da soci di controllo o «di minoranza»; ciò proprio alla luce delle finalità di tipo generale ora richiamate. I soggetti «incompatibili», sulla base di tali criteri generali, [continua ..]

7. L'ambito di applicazione nei sistemi dualistico e monistico

 Le considerazioni fin qui esposte si riferiscono alle società con sistema di governance tradizionale. Alcune particolarità si riscontrano relativamente all’applicazione delle medesime Raccomandazioni per le società con differenti modelli di gestione. A tal proposito si osserva che la Comunicazione richiama dapprima espressamente, quali destinatari delle Raccomandazioni, l’organo di amministrazione ed il collegio sindacale; tuttavia poiché nel corso della definizione degli aspetti di dettaglio si riferisce anche, più in generale, agli «organi di controllo» delle società con azioni quotate, è da ritenersi che le indicazioni della Vigilanza spieghino un effetto sistemico destinato a coprire tutte le possibili forme in cui sia organizzato il sistema di amministrazione e controllo dalla società quotata. È opportuno in proposito ricordare che nelle società con sistema dualistico, con consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza, è quest’ultimo a svolgere le funzioni tipiche dell’«organo di controllo» [39]. Conseguentemente, le considerazioni sopra svolte in relazione ai componenti del collegio sindacale sono da ritenersi applicabili anche ai componenti del consiglio di sorveglianza. Con particolare riferimento a quest’ultima ipotesi ciò è confermato anche dagli espressi rinvii sia dell’art. 148, comma 4 bis, t.u.f. (che richiama l’applicazione del 3° comma del medesimo articolo avente ad oggetto i criteri di indipendenza dei sindaci), sia dell’art. 144-ter, 2° comma, del Regolamento Emittenti, secondo il quale dovrà applicarsi anche al consiglio di sorveglianza quanto previsto, relativamente al collegio sindacale, dal Capo I, Titolo V-Bis, del Regolamento che contiene, appunto, le norme prese in considerazione dalle Raccomandazioni Consob, oggetto della presente analisi. Non deve stupire, invece, l’assenza di richiami analoghi nelle valutazioni prima riferite al consiglio di amministrazione rispetto al consiglio di gestione in quanto, com’è noto, nel sistema dualistico l’organo di amministrazione (rappresentato dal consiglio di gestione) non essendo nominato dall’assemblea ma dal consiglio di sorveglianza [40], non prevede la presenza di un rappresentante indicato direttamente della minoranza [continua ..]

8. La vigilanza relativa alle procedure di nomina

 Le Raccomandazioni chiariscono, nella parte finale della Comunicazione, anche i compiti e le responsabilità connesse all’attua­zione del sistema oggetto della presente analisi. In particolare, si richiama all’attenzione delle società quotate che anche la verifica del corretto rispetto dei menzionati principi e delle indicazioni fornite dalla Consob rientrano tra i doveri dei componenti degli organi di controllo (dunque relativi a tutte le tipologie di società quotate, con sistema tradizionale, dualistico o monistico), soffermandosi in particolare a precisare che dovranno essere proprio gli organi di controllo a verificare il rispetto di tali criteri e, se del caso, ad «assumere, nell’ambito dei propri poteri, ogni iniziativa, anche al fine di evitare incertezze sul mercato in ogni fase delle procedure di presentazione delle liste»; inoltre, con riferimento alla presentazione delle liste relative alla nomina dei componenti degli organi di controllo, ed in particolare alle «valutazioni in merito a eventuali collegamenti non dichiarati» che, tra l’altro, comportano il dimezzamento della percentuale minima necessaria per la presentazione delle liste medesime e la proroga dei tempi per la presentazione delle medesime [41], la Comunicazione considera che tali attività di valutazione di merito spettino, invece, al consiglio di amministrazione, che svolge tali attività, a sua volta, sempre sotto la vigilanza degli organi di controllo richiamati.

NOTE