SOMMARIO:

I. Introducción - II. El derecho de las sociedades mercantiles - 1. La tipología - 2. La legislación, la doctrina y la jurisprudencia - III. El derecho de las sociedades de capital - 1. El capital social - 2. La administración de la sociedad - 3. La tutela de la minoría - 4. El beneficio de la limitación de responsabilidad - NOTE

I. Introducción

Cuando ya han transcurrido más de dos decenios del ingreso del Reino de España en la entonces denominada Comunidad Económica Europea, es oportuno hacer balance de las “transformaciones” acaecidas en el Derecho de las sociedades mercantiles y de señalar “los retos aún pendientes”. Desde esa fecha que se toma como referencia temporal – el ingreso en la Unión –, la transformación del Derecho de las sociedades mercantiles (y no sólo de la legislación) ha sido extraordinariamente importante. Con la perspectiva que da el tiempo transcurrido, se puede afirmar que ha habido un antes y un después, o, más exactamente, que la promulgación de la Ley 19/1989, de 25 de julio – de tan largo y expresivo título –, primero, y de la Ley 2/1995, de 23 de mayo, de sociedades de responsabilidad limitada, después, constituyeron hitos a partir de los cuales ese sector del Ordenamiento jurídico experimentó un “proceso de extensión” – aumento de la “normatividad” – y un simultáneo “proceso de intensión”, ganando en profundidad y, en definitiva, en madurez. Ahora bien, esa transformación no ha sido total, sino parcial (o, si se prefiere, asimétrica). El Derecho español de las sociedades anónimas – y de las sociedades comanditarias por acciones – es un Derecho “armonizado” con las legislaciones de los demás Estados miembros, aunque el proceso armonizador no sea completo – y, de momento, no se aspire a completar – y aunque la propia armonización haya sido ocasión para crear nuevas “desarmonías”. En los próximos decenios, ese “devenir conjunto” de la legislación de los Estados de la Unión a través del consabido rosario de Directivas permite pronosticar una evolución paralela y coordinada, pero menos ambiciosa que la de las décadas anteriores [[1]]. Pero el Derecho aplicable a las demás formas sociales o bien es un Derecho nuevo y sólo tangencialmente armonizado, como el de las limitadas, o bien es un Derecho que ha permanecido al margen de la transformación, como el de las anquilosadas colectivas y de las aún más anquilosadas comanditarias simples.

II. El derecho de las sociedades mercantiles

1. La tipología

1.1. En efecto, el desarrollo del Derecho de las sociedades mercantiles se ha circunscrito al ámbito de las “sociedades de capital” y, dentro de ellas, al ámbito específico de las anónimas y de las limitadas. La sociedad comanditaria por acciones prácticamente no existe: en estos dos decenios alguna aislada constitución nos recuerda que la forma social todavía está ahí y que se ofrece a la elección de los particulares; pero sólo eso. Esta “parcialidad de la experiencia” se explica fácilmente por el masivo abandono de aquellas formas sociales en las que la responsabilidad de todos o de algún socio tenga carácter de elemento configurador. No importa que el modelo sea personalista – sociedad colectiva o comanditaria simple – o se inserte en los rasgos de las sociedades de capital – como es el caso de la comanditaria por acciones – : los españoles han iniciado desde hace tiempo la “huida de la responsabilidad”, dejando en el baúl de los recuerdos a aquellas sociedades que hace un siglo eran mayoritarias en número. Esta huida no se explica por la función normativa del intuitus personae frente al contrapuesto, más o menos intenso, intuitus pecuniae, sino, pura y simplemente, por la responsabilidad personal. Mientras que en otras experiencias nacionales – no en todas – el “cuerpo” del Derecho de sociedades muestra cierto equilibrio entre los distintos “miembros” – las distintas formas sociales –, en la realidad española, las sociedades en las que existe responsabilidad personal – general (todos los socios) o parcial (algunos de ellos) –, son casi inexistentes. La “atrofia” de esos “miembros” es tan grave que sólo un “estímulo exterior” podría tener efectos recuperadores. Los operadores económicos no cuentan ya con las colectivas y las comanditarias. Si el legislador fiscal, operando sobre el tipo del impuesto de sociedades, decidiese fomentar el uso de estas formas hoy periclitadas podría conseguirse cierto grado de recuperación, aunque modesto. Sin ese “estímulo” es difícil ima­ginar que el monótono panorama pueda experimentar variación. Ese adjetivo – [continua ..]

2. La legislación, la doctrina y la jurisprudencia

2.1. La legislación. – 2.1.1. En el Derecho de sociedades, la promulgación de la Constitución política de 1978 ha tenido como consecuencia positiva el reconocimiento del derecho de asociación como uno de los derechos fundamentales (art. 22 CE) – con la exigencia de inscripción en un registro “a los solos efectos de publicidad” (art. 22.3 CE), texto que los mercantilistas todavía no han aprovechado adecuadamente – y el reconocimiento de la libertad de empresa como uno de los derechos de los ciudadanos (art. 38 CE). Pero, junto con este aspecto positivo, la Constitución o, más exactamente, los Estatutos de autonomía han traído una consecuencia extraordinariamente negativa – y grave – para el Derecho societario: la “autonomización” de la legislación en materia de sociedades cooperativas. El Estado tiene competencia exclusiva sobre la “legislación mercantil” (art. 149.1-6° CE) y, por formar parte de esa legislación, competencia exclusiva sobre la legislación en materia de sociedades mercantiles. Esta atribución al Estado de la competencia en esta materia – indispensable para garantizar la unidad del mercado – tiene, sin embargo, una muy importante excepción. La Constitución contiene una norma según la cual los “poderes públicos” tienen el deber de fomentar, “mediante una legislación adecuada”, las sociedades cooperativas (art. 129.2 CE). Ese deber de fomento se ha interpretado por los mercantilistas en términos de fomento administrativo y fiscal, mientras que se ha interpretado por los constitucionalistas y, tras ellos, por las distintas Comunidades Autónomas, como una atribución de competencia exclusiva para regular incluso los aspectos sustantivos de esta forma social. Antes de lamentar la absurda situación legislativa en que nos encontramos, es indispensable reconocer el pecado propio: la atribución de competencias a las Comunidades Autónomas en materia de sociedades cooperativas ha sido posible por la falta de desarrollo de la elaboración científica de la forma social cooperativa, y ha sido posible también por las vacilaciones en torno al carácter mercantil eventual de esta forma social (art. 124 C. de c.). Esta prigricia y esta [continua ..]

III. El derecho de las sociedades de capital

En los próximos años – o en los próximos decenios – el Derecho español general de las sociedades de capital tendrá que afrontar algunos temas esenciales, que, si han sido relati­va­mente pacíficos hasta hace poco tiempo, han entrado en “ebullición”, aunque la “fuente de calor” para ese proceso no siempre se pueda identificar con claridad. No se trata de un “fenómeno interno”, sino que los debates se han generado en los ambientes intelectuales de los países de mayor desarrollo económico y, en “ola expansiva”, han llegado hasta nosotros, aunque, en ocasiones, con muy escasa vitalidad. Sin embargo, la importancia objetiva de los temas objeto de discusión hace previsible que, en medida creciente, lo que es debate abierto en algunas “culturas jurídicas” alcance en la “cultura española” el necesario grado de vitalidad. En realidad, el observador más atento tiene ocasión de comprobar que esos debates tienen origen en los Estados Unidos de Norteamérica, de donde son “importados” a Europa y “redistribuidos” en las distintas experiencias en relación directa al mayor desarrollo económico y a la mayor sensibilidad intelectual de cada uno de los Estados que integran la Unión. La novedad de los planteamientos quizá explique el éxito entre algunos de los más jóvenes estudiosos españoles, que, aún a riesgo de simplificar el análisis, se sienten atraídos por la tentación de épater le bourgeois, es decir, por atacar los “fundamentos” de los que ha partido la “ciencia jurídica” nacional. La “fascinación” por el Derecho norteamericano que experimentan algunos de esos jóvenes estudiosos – que trasciende lógicamente al plano de la metodología –, explica no pocas ingenuidades y algunos yerros; pero cumple una muy positiva función porque permite someter a duros análisis los principios conceptuales aparentemente más sólidos y permite vislumbrar alternativas pautas de interpretación de las normas.

1. El capital social

Sin duda alguna, el tema del capital social es uno de los más llamativos. Lo que se debate es, ni más ni menos, si el capital social puede continuar siendo la “técnica de organización” del poder en las sociedades de capital y, en particular, de las sociedades anónimas o por acciones, y una “técnica de tutela” de los acreedores sociales. La concepción tradicional del capital como técnica de organización del poder tiene dificultades para mantenerse cuando se asiste a un proceso imparable de “desmembración” de los derechos del accionista, que, frente a los postulados de la concepción tradicional, comienzan a tener una vida propia tanto en el plano genético (como es el caso de los que podríamos denominar “derechos de suscripción autónomos”) como operativo (como ejemplifica la progresiva admisión de la cesión onerosa del derecho de voto); y cuando se asiste también a una “explosión” – en la experiencia española, muy limitada todavía – de las “clases de acciones” y a la paralela admisión expresa por parte de algunas legislaciones europeas de múltiples “instrumentos técnicos” patrimoniales distintos de las acciones. En el plano teórico – y pronto en el plano práctico (o jurisprudencial) –, estos fenómenos dificultan aún más esa “búsqueda del Santo Grial” en que consiste la determinación del concepto de “interés social”, mientras que, en el plano legislativo arrojan incertidumbres a los legisladores acerca de los límites de los conceptos heredados del pasado. Pero aún más intensa – y más perceptible – es la crisis de la concepción de capital como técnica de tutela de los acreedores. Esa crisis tiene dos causas principales en las que no suele reparar: la primera es la inexistencia de una norma legal imperativa sobre adecuación del capital social. La “libertad de dotación” del capital es conquista implícita de los operadores económicos desde el momento mismo en el que, en algún momento a lo largo del siglo XIX, decaen los “instrumentos públicos de control de la adecuación” (o de la [continua ..]

2. La administración de la sociedad

2.1. La estructura y la función de la administración. – El fracaso definitivo de la Propuesta modificada de Quinta Directiva ha reducido al ámbito propio de las legislaciones nacionales el tema de la estructura del órgano de administración. Los años transcurridos desde que se redactó esa Propuesta y la modificación posterior han sido años de “convergencia” entre el “modelo dualista” – que, desde una inicial posición de preeminencia, ha entrado en fase de discusión a la luz de la experiencia práctica – y el “modelo monista”, que, por lo que se refiere a las grandes sociedades, se utiliza con “desdoblamiento interno”. Las críticas, cada vez más duras – y hasta virulentas –, del sistema de cogestión han frenado la “tendencia expansiva” de ese “modelo dualista”, en el que, como la realidad enseña, el Consejo de vigilancia funciona más como órgano elector que como auténtico y eficaz órgano de control de la administración. En experiencias como la española, que no ha incorporado la opción entre ambos modelos – salvo para las sociedades anónimas europeas domiciliadas en España, por aplicación del Reglamento (CE), número 2.157/2001 del Consejo, de 8 de octubre de 2001 –, el problema no es tanto de estructura como de correspondencia entre estructura y realidad. En las grandes sociedades anónimas, el Consejo de administración no administra, sino que determina las líneas generales de la administración, que son ejecutadas por los administradores ejecutivos, si existen, o por los ejecutivos no administradores. Esta realidad, sin embargo, contrasta viva­mente con las normas legales que no conciben un Consejo “no administrador”, con las impor­tan­tísimas consecuencias de este planteamiento a la hora de determinar la extensión de los deberes de los administradores y correlativamente el régimen de responsabilidad. Alguna norma legal aislada parece aceptar la discordancia – como la que establece a cargo de cada uno de los administradores el deber de “informarse diligentemente” sobre la marcha de la sociedad (art. 127.2 LSA) –, pero el bloque normativo parte de unos presupuestos [continua ..]

3. La tutela de la minoría

3.1. El concepto de “minoría decreciente”. – El poder de la mayoría está limitado por los derechos individuales del socio. Pero el control efectivo de ese poder exige, además, reconocer derechos especiales a la minoría, es decir, al socio o socios que reúnan un determinado porcentaje de acciones o de participaciones sociales. Los derechos del socio se atribuyen a éste en cuanto titular de una única acción o de una única participación social; los derechos de la minoría exigen la titularidad de un porcentaje. En las Leyes rectoras de las sociedades de capital no existe un concepto único de minoría, sino que, según los casos, la norma legal establece porcentajes diferentes, sin razones suficientes que expliquen las opciones seguidas. De entre los porcentajes elegidos, el más frecuente es la titularidad del cinco por ciento del capital social (v., por ejemplo, arts. 97.3, 100.2, 101.2, 134.4, 143, 205.2 y 269 LSA). Este porcentaje es claramente insatisfactorio en las sociedades de capital medianas o grandes y, por supuesto, en las sociedades cotizadas, en las que, en ocasiones, ni siquiera quien ostenta el poder alcanza ese cinco por ciento. Los efectos de esta solución legal son evidentes: el delicado equilibrio de poderes con que se han diseñado los modelos de las sociedades de capital es, con demasiada frecuencia, más teórico que real. La falta de posibilidades efectivas de control por parte de la minoría potencia – o puede potenciar – la acción de la mayoría, que ni siquiera tiene que diseñar estrategias alternativas para la desarticulación de los mecanismos establecidos por la Ley para limitar el ejercicio del poder. De ahí que se haya propuesto la adopción de un concepto de “minoría decreciente”, de modo tal que, a mayor cifra del capital social, menor sea el porcentaje exigible para el ejercicio de los derechos minoritarios (v., aunque exclusivamente para las sociedades cotizadas, art. 370 de la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles, de 2002). Sin duda, esta posible innovación no constituye una panacea: la minoría continuará teniendo similares problemas para el ejercicio del control, y, entre ellos, el del “coste económico” del ejercicio de determinados [continua ..]

4. El beneficio de la limitación de responsabilidad

Los socios de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada gozan del “beneficio” de la limitación de la responsa­bilidad: no responden personalmente de las deudas sociales (art. 1° LSA y art. 1° LSRL). Entre el patrimonio de cada uno de los socios y el patrimonio de la sociedad existe una frontera – una “separación” – que los acreedores sociales no pueden traspasar. Pero este “beneficio”, justificado no sólo en las sociedades “abiertas”, sino también en las cerradas, ha aparecido en un momento histórico en el que las únicas deudas imaginables eran las deudas contractuales, es decir, las generadas en el tráfico de la sociedad con proveedores y con clientes. La responsabilidad limitada por las deudas sociales se explicaba por el “carácter voluntario” de los acreedores. Eran éstos los que, en ejercicio de la autonomía privada, decidían si contrataban o no con la sociedad; y, en caso afirmativo, eran éstos los que sopor­taban el “coste” de que ese patrimonio autónomo – que era el único con cargo al cual podían obtener satisfacción – fuera insuficiente para la extinción de la deuda. En un mundo de “acreedores voluntarios”, el “beneficio” de la limitación de la responsabilidad – origi­na­riamente “privilegio” de las compañías coloniales – no producía especiales “disfun­cio­nes”, sino que, por el contrario, demostraba permanente eficacia a lo largo del proceso de expansión del capitalismo. Aunque generado para aquellas “sociedades públicas” que fueron las com­pañías coloniales, consiguió permanecer tras la “privatización” del carácter de las sociedades anónimas en la segunda mitad del siglo XIX, extendiéndose, incluso, a esa “forma híbrida” que es la sociedad de responsabilidad limitada. Durante muchos tiempo nadie ha dudado seriamente de que la limitación de la responsa­bilidad ha sido una “potentísima palanca” para el desarrollo económico. Pero la irrupción en el panorama económico y jurídico de los “acreedores involuntarios” – [continua ..]

NOTE