Sommario:

I. Il crescente interesse per il fenomeno della responsabilità dell’ente e della compliance aziendale da parte degli ordinamenti giuridici continentali - II. La regolamentazione normativa frammentaria e disorganica dell’ordinamento tedesco - III. Il contributo della giurisprudenza tedesca - IV. Gli sviluppi dottrinali successivi alla giurisprudenza in materia di compliance e sistemi di CMS - V. Linee guida giurisprudenziali e dottrinali per la predisposizione di un sistema di CMS aziendale - VI. Note conclusive - NOTE

I. Il crescente interesse per il fenomeno della responsabilità dell’ente e della compliance aziendale da parte degli ordinamenti giuridici continentali

Negli ultimi due lustri si è registrato un crescente interesse da parte degli ordinamenti giuridici continentali per il fenomeno della responsabilità dell’ente e della compliance aziendale e, in particolare, per la regolamentazione dei relativi modelli organizzativi noti come CMS, acronimo di Compliance Management Systems [[1]]. Oltre alla ben nota regolamentazione italiana [[2]], svariati sono infatti gli ordinamenti giuridici comunitari che disciplinano la materia e che, con l’ausilio della rispettiva giurisprudenza nazionale, tentano di delineare linee guida più o meno concrete e più o meno efficaci per l’organizzazione dei relativi sistemi di CMS aziendali. Così, ad esempio, il UK Bribery Act del luglio 2011 [[3]], il quale, pur limitando il proprio raggio d’azione alla (sola) lotta alla corruzione, accende per la prima volta un faro sulla responsabilità penale d’impresa e rappresenta un importante tentativo di codificazione e regolamentazione di un aspetto – quello della corruzione appunto – talmente centrale nella compliance aziendale da aver rappresentato uno dei primi reati-presupposto codificati dal nostro stesso D.Lgs. 8 giugno 2001 n. 231. Anche l’ordinamento giuridico spagnolo registra, più o meno nello stesso periodo di entrata in vigore del UK Bribery Act, un tentativo di regolamentazione normativa della [continua ..]

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II. La regolamentazione normativa frammentaria e disorganica dell’ordinamento tedesco

L’ordinamento giuridico tedesco non conosce una regolamentazione normativa paragonabile al D.Lgs. 231/2001. La materia è ancora alquanto frammentaria, disorganica e soggetta ad approcci che possono variare non solo in funzione del singolo Bundesland ma addirittura tra i diversi circondari di tribunale chiamati ad esprimersi sui singoli casi di specie [[6]]. Obblighi di implementazione di sistemi di CMS sono stabiliti innanzitutto dal § 33 WpHG, acronimo di Wertpapierhandelsgesetz (la legge tedesca in materia di commercio di valori finanziari) [[7]], e dal § 25a KWG, acronimo di Kreditwesengesetz (la legge tedesca in materia di erogazione del credito) [[8]]. Tali norme si applicano tuttavia ai soli istituti di credito, finanziari e assicurativi e si limitano a prevedere un obbligo generico di dotarsi di un sistema di amministrazione e controllo (“eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation”) idoneo ad assicurare il rispetto della normativa vigente e in linea con le necessità derivanti dalla propria organizzazione aziendale (“gesetzliche Bestimmungen und betriebswirtschaftliche Notwendigkeiten”). Di applicazione più generale, ma altrettanto generico, è invece il § 130 OWiG, acronimo di Ordnungswidrigkeitengesetz (la legge tedesca in materia di infrazioni) [[9]], il quale sanziona il titolare d’impresa [continua ..]

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III. Il contributo della giurisprudenza tedesca

La ricostruzione sistematica del contributo dato dalla giurisprudenza tedesca al tentativo di colmare le lacune normative ereditate dal legislatore non può non dare atto di tre fondamentali decisioni rese negli ultimi dieci anni. Si tratta, in ordine sistematico più che cronologico, della sentenza cd. “Siemens/Neubürger” del Landgericht di Monaco di Baviera del 2013 [[20]], della sen­tenza cd. “Berliner Stadtreinigungsbetriebe (BSR)” del Bundesgerichtshof del 2009 [[21]] e della sentenza del 2017, anch’essa del Bundesgerichthof, relativa alla valutazione di un sistema di CMS ai fini della determinazione e quantificazione della relativa sanzione, la cd. “Entscheidung des BGH zur Berücksichtigung eines Compliance-Management-Systems bei der Bußgeldbemessung” [[22]]. a) La sentenza “Siemens/Neubürger” Come sostenuto da una parte della dottrina [[23]], il valore innovativo della sentenza de qua risiede innanzitutto nell’aver concettualizzato per la prima volta l’esistenza di un obbligo di fatto per le società per azioni tedesche di introdurre un sistema di CMS nonostante la sua mancata espressa codificazione normativa. La sentenza in commento traeva origine da una richiesta di risarcimento danni per un importo pari a 15 milioni di Euro nei confronti del Chief [continua ..]

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IV. Gli sviluppi dottrinali successivi alla giurisprudenza in materia di compliance e sistemi di CMS

Oltre alla giurisprudenza di cui si è sommariamente dato conto nel paragrafo che precede, anche la dottrina tedesca ha avuto modo di sviluppare ed approfondire principi in materia di compliance e sistemi di CMS. a) La dottrina successiva relativa alla sentenza “Siemens/Neubürger” Con riferimento all’obbligo di legalità (Legalitätspflicht), per la prima volta enunciato dalla sentenza “Siemens/Neubürger”, che imponeva al singolo membro dell’organo amministrativo di organizzare e di verificare che l’attività d’impresa fosse esercitata in modo tale da evitare qualunque violazione di legge prevedendo una responsabilità diretta uti singuli del membro dell’organo amministrativo verso l’e­sterno per qualunque violazione di legge inerente alla propria funzione e posta a carico della società come soggetto giuridico unitario, tale principio è stato ribadito da un successivo pacifico ed unanime indirizzo dottrinale, il quale sostenne che qualunque violazione di legge da parte di un membro dell’organo amministrativo verso l’esterno (im Außenverhältnis) rappresenta al contempo una violazione degli obblighi di tale membro dell’organo amministrativo nel rapporto interno (im Innenverältnis) [[40]]. La dottrina successiva alla sentenza in esame ha inoltre sottolineato, che il perimetro [continua ..]

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V. Linee guida giurisprudenziali e dottrinali per la predisposizione di un sistema di CMS aziendale

Rilevato che la normativa tedesca in materia di compliance è tutt’ora scarna e relativamente frammentaria, le pronunce giurisprudenziali e i successivi interventi dottrinali di cui si è cercato di dare sommariamente conto hanno tentato di forgiare, più o meno consapevolmente, una serie di linee guida per la predisposizione di un efficace sistema di CMS aziendale. Il punto di partenza è dato dal fatto che gli amministratori – e, in particolare, il cd. top management – facciano della compliance aziendale un tema centrale della cultura aziendale (“tone from the top”) [[82]]. Per assolvere a tale funzione in modo costante e continuativa, saranno necessarie risorse personali ed economiche, la conoscenza di eventuali violazioni pregresse e l’eliminazione di qualunque lacuna nel sistema di verifica e controllo [[83]]. La concreta implementazione del sistema di CMS non potrà prescindere da una successiva fase di analisi dei rischi (Risikoanalyse). Il contenuto e le risorse dovranno essere stabiliti e commisurate alla concreta situazione di rischio aziendale [[84]], analizzando, in particolare, i casi di vulnerabilità ricorrente (die systematische Anfälligkeit) [[85]]. A livello pratico, tale analisi dovrà prendere le mosse dalle cd. “interviste” con i responsabili interni dell’azienda e terminare con una vera e propria [continua ..]

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VI. Note conclusive

Il sistema della compliance aziendale di diritto tedesco si presenta, nel complesso, ancora molto frammentario e disorganico. Le pronunce giurisprudenziali degli ultimi anni e la dottrina sviluppatasi sulla scia delle stesse, hanno di certo contribuito ad elaborare delle linee guida più puntuali, ma sono ancora ben lontane dall’aver forgiato un sistema organico di responsabilità dell’ente dipendente da reato paragonabile a quello previsto nell’ordinamento italiano. Al contrario, la (tutt’ora) persistente centralità della figura e della responsabilità del “Compliance Officer” – che, diversamente dal nostro organismo di vigilanza ex D.Lgs. 231/2001, risponde personalmente della mancata adozione, implementazione e aggiornamento del sistema di CMS – è indice di un approccio eccessivamente antropomorfo nella distribuzione delle responsabilità da compliance da parte dell’ordinamento tedesco. Il tentativo di riportare la struttura e l’organizzazione della compliance aziendale a principi dell’ordinamento (soprattutto penale) noti e consolidati nonché la riluttanza del legislatore tedesco nel voler regolamentare esaustivamente un settore così complesso e centrale per una qualsiasi economia industrializzata, non depongono per un autentico superamento del principio del “societas delinquere non potest”. Vi [continua ..]

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NOTE

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