Secondo la giurisprudenza tedesca le decisioni a maggioranza nelle società di persone sono soggette a un doppio livello di controllo di legittimità: formale e sostanziale (sul contenuto della decisione). È ormai superato l’orientamento fondato sul principio di necessaria determinatezza, secondo cui le clausole che derogano al principio dell’unanimità riguarderebbero esclusivamente le decisioni relative a materie ordinarie e non quelle aventi ad oggetto modifiche del contratto sociale o diritti individuali dei soci. Oggi, infatti, la decisione dei soci deliberata in conformità di una generica clausola statutaria di maggioranza è legittima, anche se incida su situazioni giuridiche soggettive del socio, purché sia necessaria nell’interesse della società. Il contributo si sofferma sul tema, con specifico riferimento a un caso di revoca a maggioranza del diritto di amministrazione e rappresentanza del socio accomandatario di s.a.s., individuando alcuni profili di novità della sentenza in commento meritevoli di essere recepiti anche nel nostro ordinamento.

1. Il potere di gestione e di rappresentanza del socio amministratore di una società in accomandita semplice è un diritto relativamente indisponibile (relativ unentziebahres Recht). 2. La lesione di un diritto relativamente indisponibile è legittima se è necessaria nell’interesse della società ed è tollerabile per il socio titolare del diritto (tenendo in considerazione i suoi interessi meritevoli di tutela), o se lo stesso socio ha acconsentito alla lesione. Ai fini della legittimità della decisione con cui la maggioranza dei soci di una s.a.s. revoca a un socio accomandatario il potere di gestione e rappresentanza, il fatto che la revoca trovi giustificazione nell’interesse della società non è sufficiente, perché ciò non significa che la revoca sia anche indispensabile o necessaria per la società stessa e quindi non abusiva. FATTO [1] Le parti erano soci della M. KG B. Grundstücksverwaltungs GmbH & Co, un fondo immobiliare chiuso. L’attore e il convenuto B. erano soci accomandanti. Ai sensi del § 5 (comma 1) del contratto sociale del 29 giugno 1976, il convenuto A. (la società B. GmbH) era socio accomandatario. Ai sensi del § 7 (comma 1), l’accomandatario era l’unico ad avere il diritto e obbligo di rappresentare e gestire la società. Ai sensi del § 11, l’assemblea dei soci era anche competente a decidere sulle modifiche del contratto sociale. Ai sensi del § 13 (comma 1), le deliberazioni assembleari dovevano essere approvate a maggioranza semplice in tutte le questioni – comprese quelle di particolare importanza – salva diversa previsione del contratto sociale o della legge. [2] All’assemblea dei soci del 25 agosto 2016 sono sorte delle controversie tra l’attore e il convenuto A. riguardo a un accordo di collaborazione con una società terza. Il bilancio annuale del 2015 non è stato approvato e le operazioni di gestione non sono state ratificate. Inoltre, sono state adottate diverse decisioni di modifica del contratto sociale, tuttavia ritenute inefficaci dal convenuto A. in qualità di amministratore e presidente dell’assemblea, anche se una chiara mag-gioranza aveva votato a favore delle stesse. Le seguenti decisioni, di cui l’attore ha chiesto che si dichiari la validità ed efficacia, sono significative ai fini di questo procedimento di cassazione: “Il seguente comma 6 è aggiunto al § 7 dello Statuto: (6) Un socio amministratore può essere privato del potere di gestire e rappresentare la società da una delibera dei soci senza che questa ne indichi i motivi, con un preavviso di due mesi rispetto alla fine del trimestre (Quartal). Il socio accomandatario può chiedere la conversione della sua quota in quella di socio accomandante, se viene privato del potere di gestione e di [continua..]

SOMMARIO:

1. Le pronunce della Corte Suprema tedesca nell’ambito del progetto di modernizzazione del Personengesellschaftsrecht - 2. La fattispecie oggetto della sentenza in commento - 3. Decisioni dei soci a maggioranza: il controllo formale … - 4. Segue: … e il controllo sostanziale: l’ulteriore sviluppo dell’orientamento della giurisprudenza - 5. Diritti relativamente indisponibili dell’accomandatario e revoca senza giusta causa del potere di amministrazione - 6. La risposta ad alcune questioni aperte: modifica del diritto e profili patologici della decisione a maggioranza - NOTE

1. Le pronunce della Corte Suprema tedesca nell’ambito del progetto di modernizzazione del Personengesellschaftsrecht

Nell’ordinamento tedesco vi è un interesse diffuso per le società di persone, la cui disciplina è tradizionalmente oggetto dell’attenzione della dottrina giuscommercialistica, con connesse proposte di riforma [[1]]: al punto tale che, in particolare a far data dal settantunesimo Juristentag nel 2016, sono state nominate diverse commissioni di esperti [[2]], l’ultima delle quali ha elaborato una bozza di riforma (conosciuta come «Mauracher Entwurf» dal nome del castello di Maurach in cui la commissione si è riunita) sulla «Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrecht» (MoPeG), approvata dal Bundestag nel giugno 2021 [[3]]. In questo ambito uno dei temi che negli anni ha sollecitato le riflessioni della letteratura e della giurisprudenza riguarda il rapporto tra le decisioni dei soci a maggioranza (Mehrheitsentscheidungen) e la modifica dei diritti dei soci di minoranza. Gli esiti del dibattito, sin dagli anni Cinquanta del secolo scorso [[4]], sono stati orientati dalla tesi della protezione del nocciolo duro (Kernbereich) della partecipazione sociale [[5]]: secondo questo orientamento, in sintesi, vi sarebbero una serie di diritti riconducibili al nucleo essenziale della Mitgliedschaft, in quanto tali, eliminabili esclusivamente con il consenso del socio che ne è titolare. Ne è derivata la diffusa convinzione di una forma tutela minima imprescindibile per il socio, titolare di alcuni diritti intangibili dalla semplice maggioranza dei soci. Da qualche decennio, però, l’adesione a questa corrente di pensiero è in declino: la sentenza in commento rappresenta un ulteriore contributo che alimenta tale recente convinzione. Sembra, inoltre, che questa tendenza non sia isolata al diritto delle società di persone, bensì rifletta lo sviluppo dell’ulteriore opinione (crescentemente diffusa nell’ambito delle società di capitali) secondo cui la nota teorica dei diritti individuali, ove non attualizzata, svolgerebbe un ruolo prevalentemente storico [[6]], essendo inadeguata, per la propria staticità, ad affrontare le questioni del moderno diritto societario [[7]]. In questo contesto è degna di nota, prima ancora della sentenza in commento, una sentenza del 21 ottobre 2014 della Suprema Corte tedesca in materia di clausola di maggioranza del contratto di società di [continua ..]

2. La fattispecie oggetto della sentenza in commento

Nel caso di specie l’atto costitutivo della s.a.s. prevedeva che il socio accomandatario (una s.r.l.) fosse l’unico ad avere il diritto e l’obbligo di amministrare e rappresentare la società [[13]] (§ 7); che l’assemblea dei soci fosse competente a decidere sulle modifiche dell’atto costitutivo (§ 11); che le deliberazioni assembleari dovessero essere approvate a maggioranza semplice in tutte le questioni – «comprese quelle di particolare importanza» [[14]] – salva diversa previsione dell’atto costitutivo o della legge (§ 13). Nell’agosto 2016, con una delibera a maggioranza adottata ai sensi del § 13 con il voto favorevole dei due accomandanti, i soci hanno modificato l’atto costitutivo della società, introducendo (quale ultimo comma del § 7) la seguente duplice previsione: (i) «un socio amministratore può essere privato del potere di gestire e rappresentare la società da una delibera dei soci senza che questa ne indichi i motivi, con un preavviso di due mesi»; (ii) «in via subordinata e in ogni caso, ai sensi del § 7 (comma 6) dello statuto, con effetto dal 31 dicembre 2016, B. GmbH [ossia la società accomandataria] [[15]] sarà privata del potere di gestione e rappresentanza». Ne è derivato un contenzioso tra uno degli accomandanti e l’accomandatario sui profili patologici della decisione a maggioranza. Secondo la Corte di Appello – successivamente cassata dalla pronuncia del BGH – la deliberazione sarebbe efficace in entrambe le sue articolazioni (principale e subordinata). Le stesse troverebbero la propria legittimazione formale nell’atto costitutivo, secondo cui le decisioni dei soci (incluse quelle di modifica dell’atto costitutivo) possono essere adottate a maggioranza semplice; la legittimazione sostanziale nel fatto che siffatte decisioni possono modificare discrezionalmente e senza giusta causa anche un diritto relativamente indisponibile del socio (qual è il potere dell’accomandatario di gestione e rappresentanza), laddove ciò risponda a un interesse della società: interesse che, nel caso di specie, secondo la pronuncia di appello, consisterebbe nel venir meno dell’elemento fiduciario e nel connesso interesse sociale a non dover subire un contenzioso con il titolare del diritto escluso. Il BGH [continua ..]

3. Decisioni dei soci a maggioranza: il controllo formale …

Secondo la giurisprudenza tedesca le decisioni a maggioranza nelle società di persone sono soggette a un doppio livello di controllo di legittimità (Zweistufigenkontrolle). La prima fase riguarda la legittimazione formale (Ermächtigungsebene) come «requisito preliminare di efficacia della decisione», mentre la seconda fase consiste in un controllo di legittimità sul contenuto della decisione, nel senso di «test di efficacia sostanziale» (inhaltliche Wirksamkeitsprüfung) [[16]]. Storicamente la giurisprudenza si è fermata alla prima fase del controllo, invocando il principio di necessaria determinatezza (Bestimmtheitsgrundsatz), secondo cui le clausole che derogano al principio dell’unanimità riguarderebbero esclusivamente le decisioni relative a materie ordinarie. Per questo motivo non superavano la prima fase del controllo le decisioni relative alle c.d. materie «inusuali», ossia quelle aventi ad oggetto modifiche del contratto sociale, delle basi essenziali della società o dei diritti individuali dei soci. Per queste ultime, infatti, la giurisprudenza non riteneva sufficiente una generica clausola di maggioranza (da interpretare restrittivamente), bensì necessaria una specifica e dettagliata disposizione statutaria ad hoc, di consueto carente nella prassi statutaria. L’applicazione di questo principio, però, ha subito nel 2007 una battuta di arresto, consacrata nel 2008. Due note sentenze (rispettivamente Otto [[17]] e Schutzgemeinschaftsvertrag II [[18]]), infatti, ne hanno sancito l’irrilevanza, in quanto principio meramente formale e, per altro, privo di ancoraggio normativo [[19]]. Ne è derivato, da un lato, l’abbandono di ogni interpretazione restrittiva delle clausole di maggioranza, essendo, piuttosto, preferibile affidarsi ai generali criteri interpretativi soggettivi in materia contrattuale [[20]]; d’altro lato, la necessaria verifica nel merito sul corretto esercizio del potere della maggioranza dei soci. In definitiva, la decisione dei soci deliberata a maggioranza in conformità della clausola statutaria è formalmente legittima [[21]], anche se incida su situazioni giuridiche soggettive del socio, purché dall’interpretazione del contratto sociale si evinca che siffatta materia oggetto di delibera sia rimessa a una decisione a [continua ..]

4. Segue: … e il controllo sostanziale: l’ulteriore sviluppo dell’orientamento della giurisprudenza

L’abbandono del principio di determinatezza ha spostato l’attenzione da soluzioni basate sui requisiti formali della decisione dei soci a un esame di merito volto a bilanciare gli interessi conflittuali di maggioranza e minoranza. È ormai in questo secondo ambito che si concentra il dibattito della giurisprudenza e della letteratura. Superata, dunque, l’indagine circa l’incidenza dalla decisione a maggioranza sul nucleo essenziale della partecipazione sociale, va prediletto un controllo di conformità della decisione alla buona fede. A tal riguardo, la sentenza in commento si colloca nel solco dei principi affermati nel 2014, tuttavia con una specificazione degna di nota, in quanto suscettibile di circostanziare il conclamato indebolimento della posizione soggettiva del singolo socio o della minoranza. Infatti, nel 2014 la Suprema Corte tedesca ha ritenuto determinante valutare se l’intervento della maggioranza a discapito dei diritti del socio fosse posto a tutela dell’interesse della società e se fosse tollerabile per il socio coinvolto. Nel 2020 la stessa Corte ha espressamente precisato che siffatto intervento lesivo deve essere necessario dal punto di vista della società, e non semplicemente accessorio o secondario. In altri termini, quando la decisione dei soci a maggioranza incide sulle materie c.d. inusuali privando determinati soci dei propri diritti afferenti al nucleo essenziale della Mitgliedschaft, non è sufficiente che siffatta privazione trovi una generica giustificazione nell’interesse della società, perché ciò non significa che sia anche indispensabile o necessaria («unerlässlich bzw. notwendig») per la società stessa (v. Rdn. 24): requisito, quello della necessità, che, ancorché difficile da afferrare [[25]], è richiesto ai fini della legittimità (sostanziale) della decisione. Diversamente la decisione è da ritenersi abusiva, in quanto contraria alla buona fede. Sembra, pertanto, che la giurisprudenza abbia in parte affinato i criteri con cui affrontare il controllo sostanziale, richiedendo requisiti più stringenti (i.e. il criterio della necessità) per l’adozione della decisione a maggioranza, garantendo al socio una forma di tutela che, invece, sembrava perduta nel 2014.

5. Diritti relativamente indisponibili dell’accomandatario e revoca senza giusta causa del potere di amministrazione

Nell’ambito della tradizionale tripartizione delle situazioni giuridiche soggettive afferenti alla posizione del socio [[26]], la possibilità di intaccare i diritti sociali [[27]] presuppone tradizionalmente la suddivisione tra diritti c.d. irrinunziabili (o assolutamente indisponibili: unverzichtbare Rechte) e diritti c.d. rinunziabili (o relativamente indisponibili: relativ unentziehbare Rechte). I primi, da un lato (e sotto il profilo classificatorio), rappresentano generalmente la proiezione individuale di una norma imperativa nella sfera soggettiva del socio [[28]]; d’altro lato (e sotto il profilo delle tecniche di tutela) sono assolutamente indisponibili, ossia non eliminabili dalla maggioranza e nemmeno con il consenso di tutti i soci (che ne possono tutt’al più disciplinare le modalità di esercizio), ma rinunciabili solo dal socio in prima persona esclusivamente nel caso concreto [[29]]: entrambi profili che valgono a distinguere la categoria dei diritti in commento dai diritti c.d. rinunziabili, che includono l’insieme dei diritti volti al mantenimento dell’originaria condizione partecipativa del socio e che sono relativamente indisponibili, ossia rinunziabili dal socio anche in astratto, ancorché non disponibili dalla maggioranza [[30]], a meno che la modifica non sia imposta da esigenze della società (secondo il predetto criterio di necessità). Ebbene, nella sentenza in commento la Suprema Corte ha affermato che il potere dell’accomandatario di gestire e rappresentare la società non è un diritto assolutamente indisponibile e che la revoca di siffatto potere è ammissibile anche senza giusta causa, ove contrattualmente previsto. E ciò, ancorché la relativa nomina sia avvenuta nell’atto costitutivo. Queste conclusioni, da un lato, alimentano il dibattito sulla discussa applicabilità della disciplina di esclusione del socio di società semplice all’accomandatario revocando [[31]]: rapporto tra discipline controverso soprattutto nel caso (frequente nella prassi) di società con un unico socio accomandatario, la cui revoca o esclusione comporta infatti un «vuoto di potere gestorio» [[32]]. D’altro lato, hanno impatto sotto ulteriori diversi profili e, innanzitutto, sotto quello della regola del consenso applicabile alla decisione dei soci. Nel nostro [continua ..]

6. La risposta ad alcune questioni aperte: modifica del diritto e profili patologici della decisione a maggioranza

La sentenza in commento consente di prendere posizione su alcuni interrogativi rimasti aperti dopo la sentenza del 2014 della stessa Corte tedesca: in particolare, sembra che siffatti sviluppi possano riguardare, da un lato, il tipo di modifica che la decisione a maggioranza arreca al diritto del socio e, d’altro lato, il vizio che affligge la decisione abusiva. Quanto al primo profilo, è consueto distinguere – negli studi che propongono di classificare le fattispecie lesive del diritto per distinguere gli strumenti di tutela del socio interessato – tra modifiche al contenuto del diritto in termini sistematici e indistinti pro futuro (Änderung, nell’accezione di «pregiudizio») e modifiche una tantum che escludono il diritto nel caso concreto (Verletzung, da intendersi quale «lesione») [[52]]. Se, dopo la sentenza del 2014, la questione sembrava essere aperta, la sentenza del 2020 consente di dare una risposta a quell’interrogativo: nel senso che i principi affermati dalla Corte valgono per entrambi i tipi di modifica. Ciò, infatti, è quanto accaduto nella fattispecie oggetto della sentenza in commento, ove la decisione dei soci a maggioranza, da un lato, ha modificato lo statuto introducendo una clausola che contempla la possibilità futura di revoca ad nutum del potere di gestire e rappresentare la società (i.e. modifica in astratto del diritto) e, d’altro lato, ancorché in via subordinata, ha comunque concretamente previsto la revoca del diritto a decorrere da una certa data (i.e. modifica in concreto del diritto). In definitiva, entrambi i tipi di lesione in senso lato sono soggetti al controllo sostanziale di secondo grado. Venendo al secondo (connesso) profilo – relativo al tipo di patologia della decisione a maggioranza illegittima – la Suprema Corte tedesca ha nel caso di specie avallato la tesi dell’inefficacia della decisione, conformemente a quanto affermato nella sentenza del 2014. Tuttavia, secondo quanto già osservato dai commentatori di quest’ul­tima [[53]] nonché in altri precedenti studi sull’argomento, non pare convincente la tesi dell’inefficacia, essenzialmente perché la fattispecie non integra un’ipotesi di carenza assoluta di potere, oltre che per la prevalenza della disciplina di diritto societario (del­l’invalidità delle delibere [continua ..]

NOTE