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Nuove prospettive per la costituzione delle start-up innovative a seguito dell'attuazione della direttiva 2019/1151/UE

Giuseppe Percoco

Alla luce della sentenza del Consiglio di Stato 29 marzo 2021, n. 2643 il procedimento di costituzione delle start-up innovative a responsabilità limitata di cui al combinato disposto dell’art. 4, 10-bis comma, d.l. 24 gennaio 2015, n. 3 e del d.m. 17 febbraio 2016 del Ministero dello Sviluppo Economico risulta ormai inutilizzabile.

I rilievi dei Supremi Giudici Amministrativi, in particolare, vertono su due elementi fondamentali dell’impianto regolamentare: I. la potestà del regolamento ad innovare l’ordinamento giuridico introducendo un nuovo procedimento di costituzione delle società, II. La competenza del Registro delle Imprese nel porre in essere controlli di natura sostanziale in sede di iscrizione dell’ente.

Il saggio, dopo aver proposto una disamina del procedimento costitutivo elettronico e delle carenze individuate dal Consiglio di Stato, si sofferma sulle novità in tema di costituzione delle società di cui alla direttiva 2019/1151/UE rilevando come dalla sua attuazione nell’ordinamento domestico si sia giunti all’adozione del c.d. atto pubblico informatico.

 

New perspectives on the founding of innovative start-ups following the implementation of the directive 2019/1151/UE

In light of the ruling of the Council of State of March 29th 2021, n. 2643 the procedure of establishment of innovative startups with limited responsibility regulated by the combined provisions of Art. 4, 10-bis co., D.L of January 24th 2015, n. 3 and of the D.M. of February 17th 2016 of the Ministry of Economic Development is not applicable anymore.

The remark of the Supreme Administrative Judges revolves on two fundamental elements of the regulatory apparatus: I. the authority of the regulation in innovating the legal system introducing a new procedure in the establishment of the company, II. The competence of the Italian Business Register in carrying out substantial controls in the moment of registration to the entity.

The Essay, after proposing an examination of the electronic constituting procedure and of the shortcomings found by the Council of State, lingers on the innovations regarding the establishment of companies of the Directive 2019/1151/EU noticing how, from its application in the domestic legal system, derived the adoption of the c.d. informatic public act.

Keywords: Innovative start-upInformatic public actIncorporation of S.r.l.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2997 del 2018, proposto da Consiglio Nazionale del Notariato – CNN, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Aristide Police, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Liegi, n. 32;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alfonso Celotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilio de’ Cavalieri, n. 11;

Associazione Roma Startup, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Lanatà, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e [continua ..]

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Sommario:

1. I provvedimenti normativi tesi a semplificare la costituzione delle società di capitali - 2. Il procedimento “elettronico” per la costituzione delle start-up innovative S.r.l. - 3. Il regime dei controlli: la mancanza di una copertura legislativa - 4. Gli interventi normativi per preservare le start-up costituite elettronicamente - 5. Ulteriori elementi di criticità del sistema - 6. La digitalizzazione del diritto societario europeo - NOTE


1. I provvedimenti normativi tesi a semplificare la costituzione delle società di capitali

Rispetto all’impostazione delineata dal d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 nel corso del tempo sono intervenute diverse modifiche normative per ciò che attiene al procedimento costitutivo delle società di capitali. Occorre notare, tuttavia, come tali provvedimenti presentino ambiti soggettivi di applicazione tra loro non coincidenti. Accanto a correttivi pensati per migliorare il procedimento costitutivo di tutte queste società [[1]], infatti, se ne individuano altri destinati solo a quelle a responsabilità limitata [[2]]. Gli istituti afferenti a questo secondo gruppo, a loro volta, in alcuni casi risultano introdotti indistintamente per tutte le società a r.l. (indipendentemente dall’oggetto sociale perseguito) e in altri solo per quelle con oggetto innovativo che soddisfano specifici requisiti [[3]]. Infatti, con il precipuo obiettivo di favorire l’avvio di attività imprenditoriali innovative ad alto valore tecnologico, il Legislatore ha introdotto per le S.r.l. hi tech un procedimento ad hoc di costituzione volto a soddisfare le esigenze degli startuppers [[4]]. Si tratta di una previsione inserita in un più ampio corpus normativo volto a creare un microsistema favorevole per gli imprenditori che vogliano avviare la propria attività con oggetto innovativo. In particolare, vengono in rilievo due provvedimenti: (i) il d.l. 18 ottobre 2012, n. 179 [[5]] che alla sezione IX [continua ..]

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2. Il procedimento “elettronico” per la costituzione delle start-up innovative S.r.l.

A questo corpus normativo afferisce anche l’art. 4, 10-bis comma, d.l. 3/2015 nell’ambito del quale si è pensato un nuovo procedimento di costituzione che, date le sue peculiarità e per gli strumenti necessari per il suo espletamento, possiamo definire “elettronico”. In forza di detta previsione, l’atto costitutivo di società che intendono assumere la qualifica di start-up e le sue successive modificazioni possono essere redatti anche per atto sottoscritto con le modalità previste dagli articoli 24 e 25 del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 [[9]]. In tal caso, ex art. 4, 10°-bis comma, d.l. n. 3/2015, l’atto costitutivo (come pure le sue successive modificazioni) dovrà essere redatto secondo un modello uniforme e trasmesso telematicamente al registro delle imprese che – espletati i controlli del caso – provvederà all’iscrizione della società in sezione generale e in apposita sezione speciale [[10]]. Il legislatore, inoltre, ha demandato al Ministero dello Sviluppo economico il compito di predisporre la regolamentazione di dettaglio (cfr. art. 4, 10°-bis comma, d.l. n. 3/2015). Detto dicastero ha così predisposto il d.m. 17 febbraio 2016 (d’ora in poi anche d.m. Start-up) [[11]]. Si è detto che il testo del d.l. n. 3/2015 prevede l’introduzione di una modalità alternativa di costituzione valevole per tutte le [continua ..]

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3. Il regime dei controlli: la mancanza di una copertura legislativa

Il principale aspetto su cui si è appuntata l’attenzione della dottrina e della giurisprudenza amministrativa in tema di costituzione “elettronica” attiene al sistema dei controlli prodromici all’iscrizione della società nella sezione generale del registro delle imprese. Si allude in particolare alla compatibilità di tali verifiche con il sistema eurounitario [[27]]. Come noto, il testo europeo di riferimento è l’art. 10 direttiva 2017/1132/CE, che impone agli Stati membri di introdurre un controllo amministrativo-preventivo per gli atti costitutivi delle società di capitali senza, tuttavia, specificarne le caratteristiche. È indubbio che questo investa almeno: “autenticità dell’atto, intesa come identificazione delle parti e corretta imputabilità dello stesso ai contraenti; analisi della conformità dell’atto alle prescrizioni imperative di legge” [[28]]. Ci si è chiesti, quindi, se il procedimento introdotto con il d.l. n. 3/2015 fosse rispettoso di ciò, infatti, se con riferimento al primo punto la dottrina riteneva che il sistema di cui al Codice dell’amministrazione digitale soddisfacesse le prescrizioni europee, più complicata è da subito apparsa la seconda questione [[29]]. Da quanto si è detto, il procedimento de quo si caratterizzava per l’introduzione di una verifica esclusivamente [continua ..]

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4. Gli interventi normativi per preservare le start-up costituite elettronicamente

In considerazione del fatto che la riportata sentenza del supremo organo della Giustizia Amministrativa è stata pronunciata nel 2021 mentre il d.m. Start-up risale al 2017, occorre interrogarsi sulla sorte delle oltre 3000 società che in questo arco temporale si erano avvalse di detto procedimento costitutivo. A riguardo, in ordine di tempo, sono intervenuti prima orientamenti notarili poi appositi provvedimenti normativi onde impedire che questi enti fossero condannati all’estinzione. In particolare, il Consiglio Notarile di Milano con la massima 197 della Commissione società – non a caso rubricata Modificazioni statutarie di società viziate da una causa di nullità – ha ammesso la legittimità delle modifiche dello statuto di una società costituita senza il rispetto delle forme dell’atto pubblico. In forza di tale orientamento le modificazioni statutarie deliberate da società azionarie o a responsabilità limitata iscritte nel registro delle imprese pur in presenza di una delle cause di nullità di cui all’art. 2332 c.c. si reputano legittime e omologabili, non essendovi in linea di principio ragioni di incompatibilità delle modificazioni statutarie stesse con la sussistenza di un vizio di nullità [[35]]. Per quanto di nostro interesse, secondo tale massima si ritiene “idonea, come “eliminazione della causa di nullità” derivante [continua ..]

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5. Ulteriori elementi di criticità del sistema

Fermo restando che il ricordato pronunciamento dei supremi Giudici Amministrativi rende sostanzialmente inapplicabile il procedimento di cui in parola, per quanto si dirà nei paragrafi successivi pare interessante indagare se le soluzioni che erano state adottate fossero concretamente fruibili da parte degli startuppers. In particolare, occorre soffermarsi su due aspetti: la compatibilità dell’impiego di un modello standard per la costituzione di una S.r.l. e le caratteristiche del modello medesimo. Il d.m. Start-up conteneva i modelli di “atto costitutivo e statuto: quest’ultimo, lungo e complesso, offriva agli startuppers la possibilità di scegliere tra diverse soluzioni, di fatto riproponendo tutte, o quasi tutte, le chances che prevede il codice civile nella sezione dedicata alla s.r.l. con anche qualche imprecisione che non pare di secondario rilievo, nonché il D.L. n. 179/2012 con specifico riferimento alle start-up innovative” [[39]]. Preliminarmente si deve rilevare come le decisioni che avrebbero assunto i soci nel compilare il modello standard si sarebbero ripercosse su elementi essenziali quali l’organizzazione interna dell’ente o la struttura finanziaria. Tuttavia, raramente le parti avrebbero avuto gli strumenti e le conoscenze tali da consentire loro di operare scelte pienamente consapevoli [[40]]. Ulteriore punto di indagine, non di carattere procedimentale ma funzionale, attiene alla [continua ..]

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6. La digitalizzazione del diritto societario europeo

In questa sede, inoltre, vanno presi in considerazione anche ulteriori elementi normativi giacché potrebbero essere particolarmente utili ai fini dell’indagine che stiamo conducendo. Si tratta di provvedimenti che vanno nella direzione di rendere più agevole e al contempo digitalizzare la costituzione delle società a prescindere dall’attività da queste svolta. Accanto agli interventi emergenziali in tema di atto pubblico digitale [[50]], occorre segnalare l’emanazione della direttiva 2019/1151/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 20 giugno 2019, recante modifica della direttiva 2017/1132/UE. Il Legislatore eurounitario, onde realizzare il piano d’azione per la costituzione di un mercato unico digitale, mediante tale direttiva ha inteso implementare l’im­piego di strumenti informatici e telematici per l’espletamento di obblighi informativi in capo alle imprese [[51]]. In particolare, per ciò che attiene l’uso di strumenti e processi digitali nel diritto societario, la Direttiva de quo ha introdotto – accanto a specifiche misure di digitalizzazione in favore di società già costituite e operanti [[52]] – l’obbligo per i Paesi membri di prevedere entro il 1° agosto 2021 procedure per consentire via web la registrazione delle società con i relativi modelli nazionali e le informazioni sui requisiti da possedere [[53]]. Secondo [continua ..]

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NOTE

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