Alla luce della sentenza del Consiglio di Stato 29 marzo 2021, n. 2643 il procedimento di costituzione delle start-up innovative a responsabilità limitata di cui al combinato disposto dell’art. 4, 10-bis comma, d.l. 24 gennaio 2015, n. 3 e del d.m. 17 febbraio 2016 del Ministero dello Sviluppo Economico risulta ormai inutilizzabile.

I rilievi dei Supremi Giudici Amministrativi, in particolare, vertono su due elementi fondamentali dell’impianto regolamentare: I. la potestà del regolamento ad innovare l’ordinamento giuridico introducendo un nuovo procedimento di costituzione delle società, II. La competenza del Registro delle Imprese nel porre in essere controlli di natura sostanziale in sede di iscrizione dell’ente.

Il saggio, dopo aver proposto una disamina del procedimento costitutivo elettronico e delle carenze individuate dal Consiglio di Stato, si sofferma sulle novità in tema di costituzione delle società di cui alla direttiva 2019/1151/UE rilevando come dalla sua attuazione nell’ordinamento domestico si sia giunti all’adozione del c.d. atto pubblico informatico.

 

SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 2997 del 2018, proposto da Consiglio Nazionale del Notariato – CNN, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Aristide Police, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Liegi, n. 32; contro Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; nei confronti Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Alfonso Celotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilio de’ Cavalieri, n. 11; Associazione Roma Startup, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Lanatà, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Di Leo in Roma, via Ernesto Monaci, n. 13; Codacons – Coordinamento delle Associazioni e dei Comitati di Tutela dell’Ambiente e dei Diritti degli Utenti e dei Consumatori, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gino Giuliano e Carlo Rienzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Carlo Rienzi in Roma, viale delle Milizie, n. 9; per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio n. 10004/2017. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 marzo 2021 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Aristide Police, Francesco Lanatà, Cristina Adducci, in sostituzione dell’avv. Carlo Rienzi, e Antonio D’Aloia, in sostituzione dell’avv. Alfonso Celotto, in collegamento da remoto, ai sensi degli artt. 4, comma 1, del Decreto Legge n. 28 del 30 aprile 2020 e 25 del Decreto Legge n. 137 del 28 ottobre 2020, attraverso videoconferenza con l’utilizzo di piattaforma “Microsoft Teams” come previsto della circolare n. 6305 del 13 marzo 2020 del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. IN FATTO 1. Con l’art. 4 del d.l. 24 gennaio 2015, n. 3, successivamente convertito con modificazioni con l. 24 marzo 2015, n. 33, il Legislatore disciplinava le cd. “piccole e medie imprese innovative”, stabilendo, al comma 10-bis, che “al solo fine di favorire l’avvio di attività imprenditoriale e con l’obiettivo di garantire una più uniforme applicazione delle disposizioni in materia di start-up innovative e di [continua..]

SOMMARIO:

1. I provvedimenti normativi tesi a semplificare la costituzione delle società di capitali - 2. Il procedimento “elettronico” per la costituzione delle start-up innovative S.r.l. - 3. Il regime dei controlli: la mancanza di una copertura legislativa - 4. Gli interventi normativi per preservare le start-up costituite elettronicamente - 5. Ulteriori elementi di criticità del sistema - 6. La digitalizzazione del diritto societario europeo - NOTE

1. I provvedimenti normativi tesi a semplificare la costituzione delle società di capitali

Rispetto all’impostazione delineata dal d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 nel corso del tempo sono intervenute diverse modifiche normative per ciò che attiene al procedimento costitutivo delle società di capitali. Occorre notare, tuttavia, come tali provvedimenti presentino ambiti soggettivi di applicazione tra loro non coincidenti. Accanto a correttivi pensati per migliorare il procedimento costitutivo di tutte queste società [[1]], infatti, se ne individuano altri destinati solo a quelle a responsabilità limitata [[2]]. Gli istituti afferenti a questo secondo gruppo, a loro volta, in alcuni casi risultano introdotti indistintamente per tutte le società a r.l. (indipendentemente dall’oggetto sociale perseguito) e in altri solo per quelle con oggetto innovativo che soddisfano specifici requisiti [[3]]. Infatti, con il precipuo obiettivo di favorire l’avvio di attività imprenditoriali innovative ad alto valore tecnologico, il Legislatore ha introdotto per le S.r.l. hi tech un procedimento ad hoc di costituzione volto a soddisfare le esigenze degli startuppers [[4]]. Si tratta di una previsione inserita in un più ampio corpus normativo volto a creare un microsistema favorevole per gli imprenditori che vogliano avviare la propria attività con oggetto innovativo. In particolare, vengono in rilievo due provvedimenti: (i) il d.l. 18 ottobre 2012, n. 179 [[5]] che alla sezione IX contiene misure per la nascita e lo sviluppo di imprese start-up innovative e (ii) il d.l. 24 gennaio 2015, n. 3 [[6]] che ha integrato tale disciplina. Si tratta di provvedimenti pensati per imprese dotate di precisi caratteri distintivi. Infatti, il d.l. n. 179/2012 nel delineare l’ambito soggettivo di applicazione della relativa disciplina, introduce all’art. 25 una complessa definizione di start-up innovativa (d’ora in poi anche start-up) e per queste ultime prevede un articolato sistema di favore: si sono pensate numerose eccezioni, disapplicando specifiche previsioni legislative, posticipando l’efficacia di alcune norme ovvero introducendone di peculiari [[7]]. Nello specifico, sono previste deroghe in numerosi ambiti giuridici (societario, finanziario, tributario, laburistico, delle procedure concorsuali) e sono state introdotte semplificazioni e servizi ad hoc [[8]].

2. Il procedimento “elettronico” per la costituzione delle start-up innovative S.r.l.

A questo corpus normativo afferisce anche l’art. 4, 10-bis comma, d.l. 3/2015 nell’ambito del quale si è pensato un nuovo procedimento di costituzione che, date le sue peculiarità e per gli strumenti necessari per il suo espletamento, possiamo definire “elettronico”. In forza di detta previsione, l’atto costitutivo di società che intendono assumere la qualifica di start-up e le sue successive modificazioni possono essere redatti anche per atto sottoscritto con le modalità previste dagli articoli 24 e 25 del d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 [[9]]. In tal caso, ex art. 4, 10°-bis comma, d.l. n. 3/2015, l’atto costitutivo (come pure le sue successive modificazioni) dovrà essere redatto secondo un modello uniforme e trasmesso telematicamente al registro delle imprese che – espletati i controlli del caso – provvederà all’iscrizione della società in sezione generale e in apposita sezione speciale [[10]]. Il legislatore, inoltre, ha demandato al Ministero dello Sviluppo economico il compito di predisporre la regolamentazione di dettaglio (cfr. art. 4, 10°-bis comma, d.l. n. 3/2015). Detto dicastero ha così predisposto il d.m. 17 febbraio 2016 (d’ora in poi anche d.m. Start-up) [[11]]. Si è detto che il testo del d.l. n. 3/2015 prevede l’introduzione di una modalità alternativa di costituzione valevole per tutte le società con qualifica di start-up innovativa, tuttavia, l’intervento del MISE aveva un ambito applicativo più ristretto. Si legge nel preambolo del citato d.m. che al regolatore, è apparsa prioritaria la predisposizione di un modello standard riservato alla costituzione delle start-up aventi forma di società a responsabilità limitata. Di conseguenza, la delega è stata solo parzialmente adempiuta, giacché non è stata disciplinata la fattispecie per l’ipotesi di start-up innovativa costituita sotto forma di società azionaria o cooperativa [[12]]. Tale procedimento, segnando una cesura rispetto alla tradizione giuridica italiana, introduceva un’eccezione alla regola in base alla quale l’atto costitutivo di una società di capitali debba – a pena di nullità – rivestire la forma dell’atto pubblico, infatti, consente che la costituzione avvenga senza l’intervento del [continua ..]

3. Il regime dei controlli: la mancanza di una copertura legislativa

Il principale aspetto su cui si è appuntata l’attenzione della dottrina e della giurisprudenza amministrativa in tema di costituzione “elettronica” attiene al sistema dei controlli prodromici all’iscrizione della società nella sezione generale del registro delle imprese. Si allude in particolare alla compatibilità di tali verifiche con il sistema eurounitario [[27]]. Come noto, il testo europeo di riferimento è l’art. 10 direttiva 2017/1132/CE, che impone agli Stati membri di introdurre un controllo amministrativo-preventivo per gli atti costitutivi delle società di capitali senza, tuttavia, specificarne le caratteristiche. È indubbio che questo investa almeno: “autenticità dell’atto, intesa come identificazione delle parti e corretta imputabilità dello stesso ai contraenti; analisi della conformità dell’atto alle prescrizioni imperative di legge” [[28]]. Ci si è chiesti, quindi, se il procedimento introdotto con il d.l. n. 3/2015 fosse rispettoso di ciò, infatti, se con riferimento al primo punto la dottrina riteneva che il sistema di cui al Codice dell’amministrazione digitale soddisfacesse le prescrizioni europee, più complicata è da subito apparsa la seconda questione [[29]]. Da quanto si è detto, il procedimento de quo si caratterizzava per l’introduzione di una verifica esclusivamente amministrativa, peraltro agevolata dall’impostazione seguita dal regolatore nell’individuare puntualmente gli “elementi contrattuali compatibili con il vigente quadro normativo […], tale che la ‘preventiva verifica’ di legittimità può dirsi superata laddove sia riscontrata la conformità tra lo specifico atto societario e il rispettivo ‘standard’” [[30]]. Nello specifico, dall’analisi del d.m. Start-up, emergeva come i controlli posti in capo al Registro delle Imprese, in particolare, riguardavano la presenza dei requisiti richiesti dalle norme europee, sia quelli di carattere generale di cui all’art. 11 della direttiva 2017/1132/CE, sia quelli specifici del tipo società a responsabilità limitata. in particolare, il d.m. Start-up poneva in capo all’Ufficio del registro una serie di accertamenti da operare prima di procedere con l’iscrizione della società nella [continua ..]

4. Gli interventi normativi per preservare le start-up costituite elettronicamente

In considerazione del fatto che la riportata sentenza del supremo organo della Giustizia Amministrativa è stata pronunciata nel 2021 mentre il d.m. Start-up risale al 2017, occorre interrogarsi sulla sorte delle oltre 3000 società che in questo arco temporale si erano avvalse di detto procedimento costitutivo. A riguardo, in ordine di tempo, sono intervenuti prima orientamenti notarili poi appositi provvedimenti normativi onde impedire che questi enti fossero condannati all’estinzione. In particolare, il Consiglio Notarile di Milano con la massima 197 della Commissione società – non a caso rubricata Modificazioni statutarie di società viziate da una causa di nullità – ha ammesso la legittimità delle modifiche dello statuto di una società costituita senza il rispetto delle forme dell’atto pubblico. In forza di tale orientamento le modificazioni statutarie deliberate da società azionarie o a responsabilità limitata iscritte nel registro delle imprese pur in presenza di una delle cause di nullità di cui all’art. 2332 c.c. si reputano legittime e omologabili, non essendovi in linea di principio ragioni di incompatibilità delle modificazioni statutarie stesse con la sussistenza di un vizio di nullità [[35]]. Per quanto di nostro interesse, secondo tale massima si ritiene “idonea, come “eliminazione della causa di nullità” derivante dalla mancanza della forma dell’atto pubblico in sede di costituzione, la deliberazione con la quale l’assemblea straordinaria approva integralmente il testo vigente dello statuto, assoggettandolo così al controllo di legittimità del notaio chiamato a redigere il relativo verbale, per poi iscriverlo nel registro delle imprese” [[36]]. In altre parole, non sarà necessario rinnovare l’atto costitutivo seguendo la procedura codicistica – quindi non si dovrà attestare la volontà di tutti i soci “fondatori” – giacché sarà sufficiente che avallino la decisione la maggioranza dei soci facenti parte della compagine sociale al momento della delibera assembleare. È evidente che si tratta di un arresto che solleva non poche perplessità, tuttavia, non è questa la sede per approfondirle in considerazione del fatto che sul punto è intervenuto espressamente il Legislatore, [continua ..]

5. Ulteriori elementi di criticità del sistema

Fermo restando che il ricordato pronunciamento dei supremi Giudici Amministrativi rende sostanzialmente inapplicabile il procedimento di cui in parola, per quanto si dirà nei paragrafi successivi pare interessante indagare se le soluzioni che erano state adottate fossero concretamente fruibili da parte degli startuppers. In particolare, occorre soffermarsi su due aspetti: la compatibilità dell’impiego di un modello standard per la costituzione di una S.r.l. e le caratteristiche del modello medesimo. Il d.m. Start-up conteneva i modelli di “atto costitutivo e statuto: quest’ultimo, lungo e complesso, offriva agli startuppers la possibilità di scegliere tra diverse soluzioni, di fatto riproponendo tutte, o quasi tutte, le chances che prevede il codice civile nella sezione dedicata alla s.r.l. con anche qualche imprecisione che non pare di secondario rilievo, nonché il D.L. n. 179/2012 con specifico riferimento alle start-up innovative” [[39]]. Preliminarmente si deve rilevare come le decisioni che avrebbero assunto i soci nel compilare il modello standard si sarebbero ripercosse su elementi essenziali quali l’organizzazione interna dell’ente o la struttura finanziaria. Tuttavia, raramente le parti avrebbero avuto gli strumenti e le conoscenze tali da consentire loro di operare scelte pienamente consapevoli [[40]]. Ulteriore punto di indagine, non di carattere procedimentale ma funzionale, attiene alla compatibilità dell’impiego del modello standard con i caratteri propri del tipo S.r.l.: uno dei dati caratterizzanti il tipo de quo – che peraltro concorre a renderne particolarmente opportuna l’adozione per imprese con oggetto innovativo – è rappresentato proprio dalla possibilità accordata ai soci di plasmare la struttura dell’ente e delle partecipazioni nei termini più congeniali rispetto alle proprie esigenze [[41]]. Al fine di perseguire tale obiettivo occorre predisporre un atto costitutivo ad hoc che – di conseguenza – è potenzialmente unico nel suo genere e non applicabile a società differenti. Già queste brevi notazioni inducono a credere che l’impiego di un modello standard di atto costitutivo sia di per sé antitetico rispetto all’impianto codicistico della società a responsabilità limitata e – sebbene consenta di perseguire una riduzione [continua ..]

6. La digitalizzazione del diritto societario europeo

In questa sede, inoltre, vanno presi in considerazione anche ulteriori elementi normativi giacché potrebbero essere particolarmente utili ai fini dell’indagine che stiamo conducendo. Si tratta di provvedimenti che vanno nella direzione di rendere più agevole e al contempo digitalizzare la costituzione delle società a prescindere dall’attività da queste svolta. Accanto agli interventi emergenziali in tema di atto pubblico digitale [[50]], occorre segnalare l’emanazione della direttiva 2019/1151/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 20 giugno 2019, recante modifica della direttiva 2017/1132/UE. Il Legislatore eurounitario, onde realizzare il piano d’azione per la costituzione di un mercato unico digitale, mediante tale direttiva ha inteso implementare l’im­piego di strumenti informatici e telematici per l’espletamento di obblighi informativi in capo alle imprese [[51]]. In particolare, per ciò che attiene l’uso di strumenti e processi digitali nel diritto societario, la Direttiva de quo ha introdotto – accanto a specifiche misure di digitalizzazione in favore di società già costituite e operanti [[52]] – l’obbligo per i Paesi membri di prevedere entro il 1° agosto 2021 procedure per consentire via web la registrazione delle società con i relativi modelli nazionali e le informazioni sui requisiti da possedere [[53]]. Secondo l’impostazione del Legislatore europeo, il mercato unico può essere migliorato ove si implementi l’impiego di strumenti e processi digitali per avviare attività economiche più facilmente, più rapidamente e in modo più efficace sotto il profilo delle tempistiche, dei costi e degli oneri burocratici posti in capo alle imprese. A tal fine si richiede ai Paesi membri di prevedere negli ordinamenti nazionali l’impiego di strumenti informatici e telematici per la costituzione di una società [[54]] o l’apertura di una sua succursale in un altro Stato membro [[55]] e di agevolare l’impiego di tale procedimento assicurando che nell’ambito del medesimo si possano presentare documenti o informazioni in formato elettronico [[56]]. Al fine di velocizzare il procedimento costitutivo – che non potrà durare più di cinque giorni lavorativi se tutti i soci sono persone fisiche [[57]] [continua ..]

NOTE