La delibera negativa, concretizzandosi in una vera e propria decisione resa al termine del procedimento assembleare, è impugnabile da parte dei soci dissenzienti rispetto al rigetto della proposta. Ad essa può seguire l’approvazione giudiziale della corrispondente delibera positiva qualora vi sia stato un errore nel conteggio dei voti, oppure, espunti i voti illegittimi, i restanti costituiscano la maggioranza richiesta per l’approvazione della delibera. Il socio impugnante, per ottenere una tutela effettiva dei propri interessi, deve definire esattamente il contenuto della decisione da adottare in modo tale da escludere una indebita ingerenza nella società da parte del giudice, che si limiterebbe ad approvare quell’unico risultato deliberativo illegittimamente non proclamato.

Tenuto conto della necessaria sussistenza, nella disciplina spagnola, di una delibera formale di modifica dell’oggetto sociale ai fini dell’esercizio, da parte del socio dissenziente, del diritto di recesso, il socio stesso, dinanzi a cambiamenti di fatto del­l’oggetto sociale, può impugnare la delibera negativa di rigetto della modifica di quest’ultimo e, una volta approvata giudizialmente la proposta di modifica, esercitare in via consequenziale il recesso.

 

La delibera negativa dell’assemblea dei soci, in quanto espressione di una volontà giuridicamente rilevante giunta al termine di un subprocedimento assembleare, può essere impugnata da parte dei soci dissenzienti rispetto al rigetto della proposta. In caso di impugnazione della delibera negativa, il Tribunale può approvare la corrispondente delibera positiva soltanto qualora la decisione da assumere rappresenti l’unica soluzione possibile per ottenere il risultato che sarebbe stato raggiunto con l’approvazione di quella delibera, non realizzandosi, in questo caso, un’ingerenza eccessiva della volontà giudiziale nell’autonomia privata dei soci. (1) Il riconoscimento del diritto di recesso in capo al socio della sociedad limitada contrario alla sustitución o modificación dell’oggetto sociale, presuppone, quale requisito formale, la preventiva delibera assembleare con cui i soci sostituiscono o modificano l’oggetto, non essendo sufficiente la mera modifica sostanziale e di fatto del medesimo. (2) (art. 346 LSC; art. 2473 c.c.)   ANTECEDENTES DE HECHO 1. En fecha 20 de diciembre de 2018 la representación procesal de Piedad presentó demanda de Juicio Ordinario contra BODEGAS CHAVES S.L. en la que interesaba que se declarase la nulidad del acuerdo segundo de la Junta General Extraordinaria de la sociedad demandada celebrada el día 28 de diciembre de 2017, sobre modificación sustancial del objeto social, por ser lesivo para el interés social; también solicitaba que se declarase el derecho de la demandante a separarse de la sociedad como consecuencia de la modificación sustancial de hecho del objeto social; y que se condenase a la demandada a pagar a la actora el valor razonable de sus participaciones en el capital social de BODEGAS CHAVES S.L., que se determinará en ejecución de sentencia. 2. Conferido el oportuno traslado a la demandada, ésta contestó a la demanda por medio de escrito de fecha 14 de febrero de 2019, en el que se oponía a la demanda sobre la base de la improcedencia del reconocimiento del derecho de separación a la socia demandante, ya que no existió abuso de derecho en la adopción del acuerdo que rechazó la propuesta de modificación de la cláusula estatutaria relativa al objeto social. Por todo ello, se interesa la desestimación de la demanda e imposición de costas a la parte actora. 3. Se citó a las partes al acto de la audiencia previa, que tuvo lugar el día 11 de abril de 2019. A dicho acto compareció la parte actora y la parte demandada, debidamente asistidas y representadas. La parte actora se ratificó en su escrito de demanda y la parte demandada en su escrito de contestación. Las partes propusieron prueba documental, interrogatorio de parte y [continua..]

SOMMARIO:

1. Il caso - 2. L’impugnazione di delibere negative: il giudice può adottare la delibera non proclamata sostituendosi alla decisione assembleare? - 3. Il diritto di recesso del socio nel diritto spagnolo e italiano - 4. Segue. La modifica formale o sostanziale dell’oggetto sociale e il diritto di recesso - 5. Segue. Impugnazione della delibera negativa di modifica dell’oggetto sociale e diritto di recesso: profili processuali - 6. Conclusioni - NOTE

1. Il caso

Alcuni soci di minoranza di una sociedad de responsabilidad limitada (S.L.), dedicata alla produzione vitivinicola, sostengono che si sia verificata di fatto una modifica dell’oggetto sociale, in quanto la società ha iniziato a produrre vini per denominazioni di origine distinte rispetto a quelle a cui la S.L. ha sempre dedicato, fin dalla costituzione, la propria attività. Di conseguenza questi soci propongono all’assemblea di modificare (e ampliare) la clausola dell’atto costitutivo relativa all’oggetto sociale[[1]], ma l’assemblea dei soci rifiuta a maggioranza di adottare tale modifica. Una socia di minoranza, a questo punto, impugna la delibera negativa assunta dall’assemblea, chiedendo al giudice di dichiararne l’invalidità in quanto lesiva dell’interesse sociale e frutto di un abuso della maggioranza. La socia, inoltre, esercita in via consequenziale il diritto di recesso dalla società a causa della modifica (che ella reputa) sostanziale dell’oggetto sociale. La società sostiene, al contrario, che non si sia realizzata alcuna modifica sostanziale dell’oggetto sociale tale da rendere necessaria una modifica della clausola e da legittimare il recesso della socia, in quanto quelle attività produttive a cui fa riferimento l’attrice rivestono un carattere secondario e residuale rispetto alla complessiva attività produttiva della S.L. Sono pertanto due le tematiche fondamentali affrontate dal Tribunale di Pontevedra con la sentenza in commento: da un lato la possibilità di impugnare una delibera negativa dell’assemblea dei soci, e la facoltà del giudice di adottare o accertare la corrispondente delibera positiva; dall’altro la disciplina del diritto di recesso spettante al socio nel caso in cui si verifichi una modifica sostanziale dell’oggetto sociale. Il Tribunale di Pontevedra, con riferimento alla prima questione, rigetta l’im­pugnazione della socia di minoranza fondando la propria decisione sulla mancata espressa richiesta in giudizio, da parte di quest’ultima, di adottare la delibera positiva di modifica dell’oggetto sociale [[2]]; con riferimento alla seconda questione, l’organo giudicante, in assenza di una delibera formale dell’assemblea dei soci di sostituzione o modificazione dell’oggetto sociale, nega alla socia il diritto di recesso, non potendosi [continua ..]

2. L’impugnazione di delibere negative: il giudice può adottare la delibera non proclamata sostituendosi alla decisione assembleare?

Come accennato, la socia di minoranza ha impugnato la delibera con cui gli altri soci avevano rifiutato di modificare l’oggetto sociale lamentando la lesione dell’interesse sociale e l’eser­cizio abusivo da parte dei soci di maggioranza del potere di voto in assemblea. Occorre premettere che la riforma del diritto societario spagnolo (Ley 31/2014) ha novellato alcuni profili relativi alla disciplina dell’assemblea [[4]]. In particolare, in tema di invalidità delle delibere della junta general, la riforma ha rafforzato la tutela dell’interesse sociale e delle minoranze ammettendo espressamente, all’art. 204, comma 1, LSC, l’impugnazione delle delibere imposte dai soci di maggioranza. La disposizione, che codifica una regola emersa attualmente in Italia soltanto in giurisprudenza, prevede congiuntamente due requisiti ai fini dell’impugnazione della delibera assembleare: i) che essa sia adottata allo scopo di perseguire un interesse antitetico a quello sociale, e proprio della maggioranza; ii) che sia pregiudizievole per i soci [[5]]. Al contrario, secondo la giurisprudenza italiana, ai fini del­l’impugnazione della delibera assembleare i due requisiti testé evidenziati non sono richiesti – almeno secondo l’orientamento che pare più diffuso – congiuntamente, ma in via alternativa [[6]]. La delibera impugnata nel caso di specie consiste, come accennato, nel rigetto della proposta di modificare la clausola dell’atto costitutivo relativa all’oggetto sociale: la questione, su cui da tempo si dibatte, riguarda la possibilità di impugnare una delibera a contenuto negativo, che costituisce un caso esemplare di come la giurisprudenza e la dottrina abbiano cercato di tutelare interessi ritenuti meritevoli colmando le lacune del diritto positivo in ambito di impugnazione delle delibere assembleari [[7]]. Nella dottrina spagnola, così come in quella italiana, la tesi secondo cui la delibera negativa, non essendo idonea a produrre effetti giuridici modificativi del rapporto associativo, non possa qualificarsi come vera e propria “delibera”, ma solo come “una votazione che respinge una deliberazione”, è ormai da ritenersi superata [[8]]. Infatti, si è acquisita la piena consapevolezza che l’atto di rigetto di una proposta costituisca un momento di esplicazione [continua ..]

3. Il diritto di recesso del socio nel diritto spagnolo e italiano

Il diritto di recesso del socio, vale a dire il suo potere di sciogliersi dalla società, per mezzo di una propria ed unilaterale manifestazione di volontà, e di ottenere anticipatamente la quota di liquidazione, è riconosciuto, come noto, al verificarsi di determinate situazioni considerate dalla legge quali ipotesi significative di alterazione dell’orga­nizzazione societaria, tali da incidere sul programma produttivo originario. Il diritto di recesso rappresenta un efficace strumento di tutela del socio che realizza un bilanciamento tra il potere della maggioranza e gli interessi della minoranza dissenziente, dinanzi alle scelte, assunte dalla prima, volte a modificare le basi essenziali del contratto di società e che hanno costituito i motivi dell’adesione del socio all’impresa comune. La disciplina spagnola (artt. 346 ss. LSC, riferiti alle società di capitali) [[23]] e italiana (art. 2437 ss. c.c. per le s.p.a.; art. 2473 c.c. per le s.r.l.) si caratterizza per alcuni connotati comuni ai due ordinamenti [[24]]. In ragione della fondamentale funzione propria del diritto di recesso, le cause legali di quest’ultimo di cui all’art. 346.1 LSC e all’art. 2473 c.c. sono inderogabili, ma l’atto costitutivo può prevedere ulteriori ipotesi convenzionali, indicando le modalità di esercizio del diritto (art. 347.1 LSC e art. 2473, comma 1, c.c.). Considerate le singole ipotesi di recesso previste dagli artt. 346 LSC e 2473 c.c., nonché le ulteriori fattispecie contemplate da altre disposizioni di legge, dal confronto tra la disciplina spagnola e italiana emergono rilevanti affinità, ma anche divergenze. Alcune fattispecie di recesso ricorrono identiche in entrambi gli ordinamenti, come il trasferimento della sede all’estero e la proroga della società, prevista dal legislatore italiano per la s.p.a. (art. 2437 c.c.) e applicabile analogicamente alla s.r.l., qualora si aderisca alla tesi dottrinale che sostiene l’operatività analogica delle cause legali di recesso della s.p.a. anche al tipo s.r.l. [[25]]. Ancora, alla sustituciòn o modificaciòn dell’oggetto sociale della società spagnola corrispondono il cambiamento dell’oggetto sociale e le operazioni che comportano un sostanziale mutamento di quest’ultimo nella s.r.l. italiana (per la cui analisi si rinvia al paragrafo [continua ..]

4. Segue. La modifica formale o sostanziale dell’oggetto sociale e il diritto di recesso

La causa del diritto di recesso esercitato dalla socia di minoranza nel caso in commento consiste nella modifica sostanziale dell’oggetto della società “por la vía de los hechos”, dovuta ad un cambiamento di fatto dell’at­tività sociale consistente nella produzione e commercializzazione di vini per denominazioni di origine diverse rispetto a quelle con cui la società ha, di fatto, intrattenuto rapporti commerciali dal momento della sua costituzione. Con la riforma della LSC, il comma 1 dell’art. 346 LSC ha aggiunto espressamente la sostituzione o modificazione sostanziale dell’oggetto sociale tra le cause di recesso del socio qualora si registri una modifica dei presupposti che hanno determinato l’adesione del socio stesso alla società [[33]]. La “sustitución” dell’oggetto sociale si verifica ogniqualvolta la società programma di cessare lo svolgimento della propria attività in un determinato mercato, per operare in un altro mercato con livello di rischio differente [[34]]. La “modificación” dell’oggetto sociale implica, invece, un’alterazione dell’attività di norma svolta dalla società che non si spinge fino al punto di cambiare radicalmente le attività indicate nella clausola statutaria originaria, ma che in ogni caso riveste una certa entità [[35]]. La modifica dell’oggetto sociale legittimante il diritto di recesso non deve necessariamente assumere un carattere assoluto, concretizzandosi nella radicale sostituzione di un’attività con un’altra, ma può rivestire anche un semplice carattere relativo [[36]]: si pensi al caso in cui si registri l’eliminazione delle attività sociali essenziali e il mantenimento di quelle secondarie, oppure all’ipotesi in cui si aggiungano attività ulteriori a quelle originarie, le quali comportano che una parte rilevante del patrimonio sociale abbia una destinazione diversa rispetto a quanto previsto nello statuto [[37]]. Passando, a questo punto dell’indagine, alla disciplina italiana, nella s.r.l. integrano fattispecie legali di recesso, da un lato, il cambiamento dell’oggetto sociale e, dall’altro, il compimento di operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo [continua ..]

5. Segue. Impugnazione della delibera negativa di modifica dell’oggetto sociale e diritto di recesso: profili processuali

Assodato che il riconoscimento del recesso presuppone, nel diritto spagnolo, la previa sussistenza di una delibera di sostituzione o modificazione dell’oggetto sociale, anche il Tribunale di Pontevedra nel provvedimento in commento perviene al medesimo risultato, il quale trova conferma nella stessa linea processuale seguita dalla socia attrice. Infatti, l’impu­gnazione promossa da quest’ultima della delibera negativa sarebbe del tutto inutile ed evitabile qualora si desse per assodato che la modifica sostanziale e di fatto dell’oggetto della società dia luogo di per sé al diritto di recesso [[52]]. Al contrario, una siffatta impugnazione acquisisce rilevanza, ai fini del riconoscimento del recesso in capo alla socia di minoranza, proprio perché, qualora ad essa segua l’ado­zione, da parte del giudice, della corrispondente delibera positiva di modificazione dell’oggetto sociale, emergerebbe il presupposto formale dell’esercizio del diritto di recesso. L’impugnazione da parte del socio della delibera negativa con cui la maggioranza ha rifiutato di deliberare il cambiamento dell’oggetto sociale e la richiesta al giudice di approvare la corrispondente delibera positiva (nei limiti già esposti al paragrafo 2 [[53]]) può, in effetti, rivelarsi uno strumento utile, dinanzi a modifiche sostanziali dell’oggetto sociale, a creare il presupposto formale – vale a dire la delibera positiva giudizialmente adottata – affinché il socio possa esercitare, in via consequenziale, il diritto di recesso. In ogni caso, nella fattispecie in esame, come già illustrato nei precedenti paragrafi, il giudice non ha adottato alcuna delibera in tal senso, motivo per cui il Tribunale – mancando il requisito formale – non ha riconosciuto alla socia di minoranza il diritto di recedere dalla società. Contestualizzando la fattispecie in esame nel diritto italiano, si può ipotizzare un diverso iter processuale percorribile dal socio dinanzi a modifiche di fatto e sostanziali dell’oggetto sociale. Nell’ipotesi in cui gli amministratori abbiano realizzato di fatto attività distinte rispetto a quelle previste dalla clausola dell’atto costitutivo riferita all’oggetto sociale, il socio può chiedere la convocazione dell’assemblea proponendo la modifica di tale clausola, e, in caso di [continua ..]

6. Conclusioni

I due argomenti affrontati in questa sede, vale a dire l’im­pugnazione della delibera negativa (di modifica dell’oggetto sociale) e il diritto di recesso, possono delineare insieme un efficace meccanismo di tutela a favore del socio contrario alla modifica dell’oggetto sociale avvenuta “por la vía de los hechos” e si rivelano strettamente connessi. Nel diritto spagnolo, considerata la necessaria sussistenza di una delibera formale di sostituzione o modificazione dell’oggetto sociale ai fini dell’esercizio, da parte del socio dissenziente, del diritto di recesso, è possibile delineare il seguente iter che quest’ultimo può seguire al fine di vedersi riconoscere un’adeguata tutela dinanzi a cambiamenti di fatto dell’oggetto della società: i) l’impugnazione della delibera negativa, con cui i soci di maggioranza avevano rifiutato di deliberare il cambiamento dell’oggetto sociale, e l’approvazione giudiziale della corrispondente delibera positiva previa proposta al giudice dell’esatto contenuto della clausola statutaria da adottare (la stessa che era già stata presentata in sede assembleare); ii) conseguentemente, stante la modifica giudizialmente adottata dell’oggetto sociale, l’esercizio consequenziale del diritto di recesso. Il meccanismo così congegnato consente al socio contrario, sin dal principio, al cambiamento dell’oggetto sociale, di creare il presupposto per poter poi esercitare legittimamente il diritto di exit, vale a dire la delibera positiva giudizialmente adottata di modificazione dell’oggetto della società. Una linea processuale diversa, ma funzionale al raggiungimento del medesimo risultato, è quella percorribile nel diritto italiano. Dinanzi al compimento, da parte del­l’organo gestorio, di operazioni idonee a modificare di fatto il programma imprenditoriale statutariamente delineato, il socio può strutturare una domanda giudiziale nei seguenti termini: in via principale, può chiedere l’annullamento della delibera negativa e, in via subordinata, l’accertamento della modifica di fatto dell’og­getto sociale e del diritto di recesso. In questo modo, anche qualora il giudice rigetti la prima domanda e accolga la seconda, il socio sarà legittimato, a seguito del riconoscimento della modifica sostanziale dell’oggetto della [continua ..]

NOTE