Sommario:

1. Il caso - 2. Il partenariato pubblico-privato - 3. La gara unica a doppio oggetto - 4. La compartecipazione dell’Amministrazione aggiudicatrice al capitale della società concorrente - 4.2. La positivizzazione della società a capitale misto - 5. La decisione della Corte di Giustizia dell’Unione europea - 6. Considerazioni conclusive - NOTE

Con l’ordinanza n. 2929 pubblicata in data 11 maggio 2020 la Quinta Sezione del Consiglio di Stato è stata chiamata a pronunciarsi, in sede giurisdizionale, sulla legittimità dell’esclusione, da una gara unica c.d. a doppio oggetto, del concorrente privato nel cui capitale sociale figurava una partecipazione indiretta della medesima Amministrazione che aveva indetto la gara. In particolare, le società appellanti hanno domandato il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea al fine dell’accertamento della compatibilità con il diritto eurounitario e con i principi di concorrenza, nonché di tutela della libertà economica e della libera competizione di una normativa nazionale che non consente a una società a partecipazione mista pubblico-privata di partecipare a una gara c.d. a doppio oggetto per l’affidamento di un servizio ove indirettamente partecipata da capitale pubblico ovvero da capitale riconducibile al medesimo soggetto pubblico che ha bandito la gara. La Quinta Sezione ha in primis ricordato che «la società mista pubblico-privata con socio privato individuato con gara a doppio oggetto è frutto dell’elaborazione giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato (parere Sez. II, 18 aprile 2007, n. 456), riconosciuta corretta dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (con sentenza 15 ottobre 2009, C-196/08)». In sede di disamina [continua ..]

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La costituzione di una società a capitale misto (id est, pubblico e privato) rientra nell’ambito del c.d. partenariato pubblico-privato istituzionalizzato (PPPI), inteso come forma di cooperazione tra partner pubblici e privati, i quali costituiscono un organismo societario a capitale misto per l’esecuzione di appalti pubblici o di concessioni. L’apporto del socio privato consiste nel conferimento di capitali e nella partecipazione attiva all’esecuzione dei compiti assegnati alla società. Del partenariato pubblico-privato, pur trattandosi di un complesso fenomeno giuridico di matrice europea, non esiste una definizione a livello comunitario. Il fenomeno è stato oggetto di primigenia considerazione nel “Libro verde relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni” presentato il 30 aprile 2004 [[2]]: la Commissione eurounitaria ha ivi precisato che l’espressione ‘partenariato pubblico-privato’ «si riferisce in generale a forme di cooperazione tra le autorità pubbliche ed il mondo delle imprese che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un’infrastruttura o la fornitura di un servizio». Quanto agli elementi caratterizzanti il partenariato pubblico-privato, essi sono stati individuati dalla Commissione nei seguenti: (i) la «durata [continua ..]

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La ‘primigenia’ previsione delle società miste è rinvenibile nel d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 [[9]] (c.d. t.u.e.l.), il quale all’art. 113 [[10]] ha fissato, quale modalità di erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, il conferimento della titolarità del servizio «a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche» [[11]]. Il successivo art. 116 [[12]] ha riconosciuto agli enti locali la possibilità di costituire «apposite società per azioni senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria» per l’esercizio di servizi pubblici, per la realizzazione delle opere necessarie al corretto svolgimento del servizio, nonché per la realizzazione di infrastrutture e di altre opere di interesse pubblico, mediante selezione dei soci privati «con procedure di evidenza pubblica» [[13]]. Con riferimento alla modalità di svolgimento di detta selezione la giurisprudenza – sia nazionale [[14]] che comunitaria [[15]] – è pervenuta all’elaborazione di una [continua ..]

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4.1. La positivizzazione della gara unica a doppio oggetto Con il d.l. 25 settembre 2009, n. 135 [[25]] il legislatore nazionale, recependo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa [[26]], ha sostituito integralmente i commi 2°, 3° e 4° dell’art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112 [[27]], qualificando – formalmente – come modalità «ordinaria» di gestione dei servizi pubblici locali il conferimento degli stessi «a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attivazione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento» [[28]]. La Corte di Giustizia dell’Unione europea ha statuito l’eurocompatibilità dell’af­fidamento diretto a società a capitale misto pubblico-privato «costituita specificamente al fine della fornitura di detto servizio e con oggetto sociale esclusivo, nella quale il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica, previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione riferiti al servizio da svolgere e delle caratteristiche [continua ..]

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Con il d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 [[31]] (c.d. t.u.s.p.) il legislatore ha positivizzato la figura della società a partecipazione mista pubblico-privata [[32]]. Il t.u.s.p. ha dedicato in primis un’apposita norma all’atto deliberativo di costituzione della società [[33]], prescrivendo un onere di motivazione analitica: la delibera deve dare espressamente atto della «compatibilità dell’intervento finanziario previsto con le norme dei trattati europei e, in particolare, con la disciplina europea in materia di aiuti di Stato alle imprese» [[34]] e deve essere inviata «all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che può esercitare i poteri di cui all’arti­colo 21-bis della legge 10 ottobre 1990, n. 287», nonché «alla Corte dei conti, che delibera […] con particolare riguardo alla sostenibilità finanziaria e alla compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità del­l’azione amministrativa» [[35]]. La norma precipuamente dedicata alla società a capitale misto pubblico-privato è l’art. 17, ai sensi del quale la selezione del soggetto privato deve avvenire «con procedure di evidenza pubblica a norma dell’articolo 5, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016» [[36]] e secondo il modello della gara c.d. a doppio [continua ..]

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La Corte di Giustizia dell’Unione europea [[40]], nel pronunciarsi sui quesiti alla medesima sottoposti – in sede di rinvio pregiudiziale – dal Consiglio di Stato, ha in primis chiarito che la partecipazione pubblica a una società con un socio privato non legittima l’inosservanza né comporta l’inapplicabilità delle norme del diritto unionale in sede di aggiudicazione di un appalto pubblico o di una concessione alla società a capitale misto pubblico-privato. Ciò precisato, i Giudici europei hanno ritenuto che in sede di indizione della gara unica a doppio oggetto, finalizzata alla selezione del socio privato della costituenda società mista, all’ente pubblico non sia inibito fissare una determinata ripartizione della partecipazione, nel rispetto delle soglie percentuali minime fissate ex lege: «è nella natura stessa di un contratto misto […] che l’amministra­zione aggiudicatrice fissi la ripartizione, tra essa stessa e il suo socio, del capitale della costituenda società a capitale misto» [[41]]. Ciò al precipuo fine di «limitare sia il suo investimento nel capitale di tale società sia i rischi economici che ne derivano» [[42]]. L’ente pubblico è, altresì, legittimato – al detto fine della limitazione del rischio economico riveniente, a suo carico, da un’eventuale compartecipazione [continua ..]

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La costituzione di una società a capitale misto (id est, pubblico e privato) rientra nell’ambito del c.d. partenariato pubblico privato istituzionalizzato (PPPI), inteso come forma di cooperazione tra partner pubblici e privati funzionale all’esecuzione di appalti pubblici o di concessioni. L’apporto del socio privato consiste non soltanto nel conferimento di capitali, ma anche nella partecipazione attiva all’esecuzione dei compiti assegnati alla società. L’affidamento diretto a favore della società mista pubblico-privata, che sia stata appositamente costituita per l’erogazione di uno o più servizi determinati, può ritenersi legittimamente effettuato al ricorrere delle seguenti condizioni: (i) espletamento di una gara unica a doppio oggetto, volta alla selezione del socio privato e, nel contempo, all’affidamento del servizio; (ii) individuazione di un socio privato con funzioni di socio operativo o industriale; (iii) previsione della partecipazione a tempo determinato del socio privato alla compagine sociale; (iv) divieto di costituzione di società mista c.d. generalista ovvero aperta all’affidamento di incarichi ulteriori e in numero indeterminato al socio privato. Con riferimento alla ripartizione del capitale della società concorrente la normativa nazionale fissa apposite soglie percentuali (id est, non più del 70% per la partecipazione pubblica e non meno del 30% [continua ..]

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