Il termine partenariato pubblico-privato (PPP) si riferisce a forme di cooperazione tra le autorità pubbliche e le imprese, che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un’infra­struttura o la fornitura di un servizio.

L’operatore economico ha un ruolo importante: partecipa a varie fasi del progetto (progettazione, realizzazione, attuazione, finanziamento). Il partner pubblico si concentra principalmente sulla definizione degli obiettivi da raggiungere in termini di interesse pubblico, di qualità dei servizi offerti, di politica dei prezzi e garantisce il controllo del rispetto di questi obiettivi.

La società a capitale misto costituisce una forma di partenariato pubblico-privato per la quale la legislazione nazionale stabilisce una particolare ripartizione del capitale sociale.

Oggetto del presente scritto è la decisione della Corte di giustizia dell’Unione europea sulla questione relativa alla effettiva composizione del capitale del socio privato.

MASSIMA: L’articolo 58 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2017/2365 della Commissione, del 18 dicembre 2017, deve essere interpretato nel senso che un’am­ministrazione aggiudicatrice può escludere un operatore economico dalla procedura volta, da un lato, a costituire una società a capitale misto e, dall’altro, ad aggiudicare a tale società un appalto pubblico di servizi, qualora tale esclusione sia giustificata dal fatto che, a causa della partecipazione indiretta di tale amministrazione aggiudicatrice al capitale di tale operatore economico, la partecipazione massima della suddetta amministrazione aggiudicatrice al capitale di detta società, così come stabilita dai documenti di gara, sarebbe di fatto superata se questa stessa amministrazione aggiudicatrice scegliesse il suddetto operatore economico come proprio socio, a condizione che un simile superamento comporti un aumento del rischio economico a carico della stessa amministrazione aggiudicatrice. L’articolo 38 della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2017/2366 della Commissione, del 18 dicembre 2017, deve essere interpretato nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice può escludere un operatore economico dalla procedura volta, da un lato, a costituire una società a capitale misto e, dall’altro, ad aggiudicare a tale società una concessione di servizi, qualora tale esclusione sia giustificata dal fatto che, a causa della partecipazione indiretta di tale amministrazione aggiudicatrice al capitale di tale operatore economico, la partecipazione massima della suddetta amministrazione aggiudicatrice al capitale di detta società, così come stabilita dai documenti di gara, sarebbe di fatto superata se questa stessa amministrazione aggiudicatrice scegliesse il suddetto operatore economico come proprio socio, a condizione che un simile superamento comporti un aumento del rischio economico a carico della stessa amministrazione aggiudicatrice. PROVVEDIMENTO: Corte Giust. UE, Sez. IV, 1 agosto 2022, R. M. S.p.A. e R. S.p.A. c. R. C. e A.G. della C.e del M., causa C-332/2082. 82. (omissis) nell’ambito di un contratto misto come quello di cui al procedimento principale, l’appalto pubblico di servizi è aggiudicato senza che quest’ultimo sia stato oggetto, in quanto tale, di una procedura di aggiudicazione conforme ai requisiti della direttiva 2014/24. 83. Ciò premesso, si deve ritenere che tali requisiti siano stati rispettati in occasione dell’ag­giudicazione di un simile appalto pubblico qualora l’operatore economico con il quale [continua..]

SOMMARIO:

1. Il caso - 2. Il partenariato pubblico-privato - 3. La gara unica a doppio oggetto - 4. La compartecipazione dell’Amministrazione aggiudicatrice al capitale della società concorrente - 4.2. La positivizzazione della società a capitale misto - 5. La decisione della Corte di Giustizia dell’Unione europea - 6. Considerazioni conclusive - NOTE

1. Il caso

Con l’ordinanza n. 2929 pubblicata in data 11 maggio 2020 la Quinta Sezione del Consiglio di Stato è stata chiamata a pronunciarsi, in sede giurisdizionale, sulla legittimità dell’esclusione, da una gara unica c.d. a doppio oggetto, del concorrente privato nel cui capitale sociale figurava una partecipazione indiretta della medesima Amministrazione che aveva indetto la gara. In particolare, le società appellanti hanno domandato il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea al fine dell’accertamento della compatibilità con il diritto eurounitario e con i principi di concorrenza, nonché di tutela della libertà economica e della libera competizione di una normativa nazionale che non consente a una società a partecipazione mista pubblico-privata di partecipare a una gara c.d. a doppio oggetto per l’affidamento di un servizio ove indirettamente partecipata da capitale pubblico ovvero da capitale riconducibile al medesimo soggetto pubblico che ha bandito la gara. La Quinta Sezione ha in primis ricordato che «la società mista pubblico-privata con socio privato individuato con gara a doppio oggetto è frutto dell’elaborazione giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato (parere Sez. II, 18 aprile 2007, n. 456), riconosciuta corretta dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (con sentenza 15 ottobre 2009, C-196/08)». In sede di disamina della richiesta di rinvio pregiudiziale i Giudici amministrativi hanno osservato che – sebbene non esista una specifica normativa eurounitaria in materia di società a partecipazione pubblica – «la tematica di queste ultime incrocia tuttavia trasversalmente quella degli affidamenti degli appalti pubblici, con particolare riguardo al rispetto del principio di concorrenza». La normativa eurounitaria di riferimento è stata individuata nella direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE [[1]]. Secondo i Giudici amministrativi, la questione, così come prospettata dalle società appellanti, «non riveste un carattere meramente formale». La partecipazione, da parte della medesima Amministrazione che ha indetto la gara, al capitale sociale del concorrente privato potrebbe, in concreto, produrre un’alterazione delle soglie [continua ..]

2. Il partenariato pubblico-privato

La costituzione di una società a capitale misto (id est, pubblico e privato) rientra nell’ambito del c.d. partenariato pubblico-privato istituzionalizzato (PPPI), inteso come forma di cooperazione tra partner pubblici e privati, i quali costituiscono un organismo societario a capitale misto per l’esecuzione di appalti pubblici o di concessioni. L’apporto del socio privato consiste nel conferimento di capitali e nella partecipazione attiva all’esecuzione dei compiti assegnati alla società. Del partenariato pubblico-privato, pur trattandosi di un complesso fenomeno giuridico di matrice europea, non esiste una definizione a livello comunitario. Il fenomeno è stato oggetto di primigenia considerazione nel “Libro verde relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni” presentato il 30 aprile 2004 [[2]]: la Commissione eurounitaria ha ivi precisato che l’espressione ‘partenariato pubblico-privato’ «si riferisce in generale a forme di cooperazione tra le autorità pubbliche ed il mondo delle imprese che mirano a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione o la manutenzione di un’infrastruttura o la fornitura di un servizio». Quanto agli elementi caratterizzanti il partenariato pubblico-privato, essi sono stati individuati dalla Commissione nei seguenti: (i) la «durata relativamente lunga della collaborazione, che implica una cooperazione tra il partner pubblico ed il partner privato in relazione a vari aspetti di un progetto da realizzare»; (ii) le «modalità di finanziamento del progetto, garantito da parte del settore privato»; (iii) il «ruolo importante dell’operatore economico, che partecipa a varie fasi del progetto [mentre il] partner pubblico si concentra principalmente sulla definizione degli obiettivi da raggiungere in termini d’interesse pubblico, di qualità dei servizi offerti, di politica dei prezzi, e garantisce il controllo del rispetto di questi obiettivi»; (iv) la «ripartizione dei rischi tra il partner pubblico ed il partner privato, sul quale sono trasferiti rischi di solito a carico del settore pubblico». In altri termini, il principale tratto distintivo di tali forme collaborative consiste nella traslazione di almeno una parte del rischio economico-operativo dell’opera [continua ..]

3. La gara unica a doppio oggetto

La ‘primigenia’ previsione delle società miste è rinvenibile nel d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 [[9]] (c.d. t.u.e.l.), il quale all’art. 113 [[10]] ha fissato, quale modalità di erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, il conferimento della titolarità del servizio «a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche» [[11]]. Il successivo art. 116 [[12]] ha riconosciuto agli enti locali la possibilità di costituire «apposite società per azioni senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria» per l’esercizio di servizi pubblici, per la realizzazione delle opere necessarie al corretto svolgimento del servizio, nonché per la realizzazione di infrastrutture e di altre opere di interesse pubblico, mediante selezione dei soci privati «con procedure di evidenza pubblica» [[13]]. Con riferimento alla modalità di svolgimento di detta selezione la giurisprudenza – sia nazionale [[14]] che comunitaria [[15]] – è pervenuta all’elaborazione di una specifica tipologia di gara da adottare in sede di costituzione della società mista: la c.d. gara unica a doppio oggetto. Si tratta di una procedura da attuare in base al modulo della c.d. evidenza pubblica [[16]], funzionale sia alla scelta del socio privato che, nel contempo, all’af­fidamento dello specifico servizio da svolgere in partenariato con l’Amministra­zione, previa definizione dello stesso. In altri termini, come osservato dai Giudici amministrativi, «non si realizza un affidamento diretto alla società, ma piuttosto un affidamento con procedura di evidenza pubblica dell’attività operativa della società mista al partner privato, tramite la stessa gara volta all’individuazione di quest’ultimo» [[17]]. La Pubblica Amministrazione, anche quando ricorre agli strumenti privatistici, realizza un’attività comunque finalizzata al perseguimento dell’interesse pubblico per mezzo [continua ..]

4. La compartecipazione dell’Amministrazione aggiudicatrice al capitale della società concorrente

4.1. La positivizzazione della gara unica a doppio oggetto Con il d.l. 25 settembre 2009, n. 135 [[25]] il legislatore nazionale, recependo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa [[26]], ha sostituito integralmente i commi 2°, 3° e 4° dell’art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112 [[27]], qualificando – formalmente – come modalità «ordinaria» di gestione dei servizi pubblici locali il conferimento degli stessi «a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi di cui alla lettera a), le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attivazione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento» [[28]]. La Corte di Giustizia dell’Unione europea ha statuito l’eurocompatibilità dell’af­fidamento diretto a società a capitale misto pubblico-privato «costituita specificamente al fine della fornitura di detto servizio e con oggetto sociale esclusivo, nella quale il socio privato sia selezionato mediante una procedura ad evidenza pubblica, previa verifica dei requisiti finanziari, tecnici, operativi e di gestione riferiti al servizio da svolgere e delle caratteristiche dell’offerta in considerazione delle prestazioni da fornire, a condizione che detta procedura di gara rispetti i principi di libera concorrenza, di trasparenza e di parità di trattamento imposti dal Trattato CE per le concessioni» [[29]]. L’eurocompatibilità di tale modello organizzativo è stata confermata anche dai Giudici amministrativi, a condizione che la gara per la selezione del socio privato sia espletata nel rispetto dei principi del diritto eurounitario (segnatamente, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza) e che i criteri di scelta del socio privato si riferiscano non solo al capitale da quest’ultimo conferito, ma anche alle capacità tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire [[30]].

4.2. La positivizzazione della società a capitale misto

Con il d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 [[31]] (c.d. t.u.s.p.) il legislatore ha positivizzato la figura della società a partecipazione mista pubblico-privata [[32]]. Il t.u.s.p. ha dedicato in primis un’apposita norma all’atto deliberativo di costituzione della società [[33]], prescrivendo un onere di motivazione analitica: la delibera deve dare espressamente atto della «compatibilità dell’intervento finanziario previsto con le norme dei trattati europei e, in particolare, con la disciplina europea in materia di aiuti di Stato alle imprese» [[34]] e deve essere inviata «all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che può esercitare i poteri di cui all’arti­colo 21-bis della legge 10 ottobre 1990, n. 287», nonché «alla Corte dei conti, che delibera […] con particolare riguardo alla sostenibilità finanziaria e alla compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità del­l’azione amministrativa» [[35]]. La norma precipuamente dedicata alla società a capitale misto pubblico-privato è l’art. 17, ai sensi del quale la selezione del soggetto privato deve avvenire «con procedure di evidenza pubblica a norma dell’articolo 5, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016» [[36]] e secondo il modello della gara c.d. a doppio oggetto (sottoscrizione o acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’atti­vità della società mista). Il socio privato «deve possedere i requisiti di qualificazione previsti da norme legali o regolamentari in relazione alla prestazione per cui la società è stata costituita» [[37]]. A tal fine il bando di gara deve specificare «i necessari requisiti di qualificazione generali e speciali di carattere tecnico ed economico-finanziario dei concorrenti» [[38]]. La più significativa novità introdotta dal legislatore consiste nella fissazione di una soglia percentuale predeterminata, costituente il limite minimo per la partecipazione del soggetto privato al capitale sociale, la cui quota «non può essere inferiore al trenta per cento» [[39]].

5. La decisione della Corte di Giustizia dell’Unione europea

La Corte di Giustizia dell’Unione europea [[40]], nel pronunciarsi sui quesiti alla medesima sottoposti – in sede di rinvio pregiudiziale – dal Consiglio di Stato, ha in primis chiarito che la partecipazione pubblica a una società con un socio privato non legittima l’inosservanza né comporta l’inapplicabilità delle norme del diritto unionale in sede di aggiudicazione di un appalto pubblico o di una concessione alla società a capitale misto pubblico-privato. Ciò precisato, i Giudici europei hanno ritenuto che in sede di indizione della gara unica a doppio oggetto, finalizzata alla selezione del socio privato della costituenda società mista, all’ente pubblico non sia inibito fissare una determinata ripartizione della partecipazione, nel rispetto delle soglie percentuali minime fissate ex lege: «è nella natura stessa di un contratto misto […] che l’amministra­zione aggiudicatrice fissi la ripartizione, tra essa stessa e il suo socio, del capitale della costituenda società a capitale misto» [[41]]. Ciò al precipuo fine di «limitare sia il suo investimento nel capitale di tale società sia i rischi economici che ne derivano» [[42]]. L’ente pubblico è, altresì, legittimato – al detto fine della limitazione del rischio economico riveniente, a suo carico, da un’eventuale compartecipazione alla società concorrente – a «tener conto della partecipazione, sia pure indiretta, che essa detiene nel capitale degli operatori economici che hanno manifestato il loro interesse a divenire socio della medesima» [[43]]: «anche quando indiretta, una simile partecipazione espone, in linea di principio, l’amministrazione aggiudicatrice a un rischio supplementare rispetto a quello che avrebbe sopportato se non avesse detenuto, direttamente o indirettamente, alcuna quota del capitale del suo socio» [[44]]. Conclusivamente, secondo la Corte europea, «un’amministrazione aggiudicatrice deve poter escludere, in base alla selezione qualitativa dell’operatore economico destinato a diventare suo socio, qualsiasi candidato di cui detenga quote sociali, sia pure indirettamente, qualora tale partecipazione porti a violare, di fatto, la ripartizione del capitale della società a capitale misto tra detta amministrazione [continua ..]

6. Considerazioni conclusive

La costituzione di una società a capitale misto (id est, pubblico e privato) rientra nell’ambito del c.d. partenariato pubblico privato istituzionalizzato (PPPI), inteso come forma di cooperazione tra partner pubblici e privati funzionale all’esecuzione di appalti pubblici o di concessioni. L’apporto del socio privato consiste non soltanto nel conferimento di capitali, ma anche nella partecipazione attiva all’esecuzione dei compiti assegnati alla società. L’affidamento diretto a favore della società mista pubblico-privata, che sia stata appositamente costituita per l’erogazione di uno o più servizi determinati, può ritenersi legittimamente effettuato al ricorrere delle seguenti condizioni: (i) espletamento di una gara unica a doppio oggetto, volta alla selezione del socio privato e, nel contempo, all’affidamento del servizio; (ii) individuazione di un socio privato con funzioni di socio operativo o industriale; (iii) previsione della partecipazione a tempo determinato del socio privato alla compagine sociale; (iv) divieto di costituzione di società mista c.d. generalista ovvero aperta all’affidamento di incarichi ulteriori e in numero indeterminato al socio privato. Con riferimento alla ripartizione del capitale della società concorrente la normativa nazionale fissa apposite soglie percentuali (id est, non più del 70% per la partecipazione pubblica e non meno del 30% per la partecipazione del socio privato), senza, tuttavia, fornire alcuna indicazione circa l’effettiva composizione della compagine sociale: in caso di compartecipazione societaria dell’Amministrazione aggiudicatrice alla società concorrente assume rilevanza dirimente – al precipuo fine del rispetto delle soglie percentuali fissate dalla normativa nazionale – la natura giuridica del concorrente privato oppure l’effettiva composizione della compagine sociale della società concorrente? Se si attribuisse rilievo unicamente al profilo formale, rectius al nomen della società concorrente la stessa dovrebbe essere qualificata come soggetto privato e ammessa alla procedura di gara; ove, all’opposto, si attribuisse rilievo anche al profilo sostanziale dovrebbero ritenersi assenti i presupposti per l’ammissione alla gara per mancata integrazione della quota percentuale minima richiesta dalla legge. La questione è stata [continua ..]

NOTE