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Accordi di ristrutturazione e operazioni straordinarie

Daniele U. Santosuosso

L'Autore tratta delle operazioni straordinarie nella crisi di impresa prendendo atto della mancanza di una organica disciplina di coordinamento; propone l'approccio basato sulla “giurisprudenza degli interessi” (Interessenjurisprudenz) e su un principio di libera modificabilità degli assetti causali strutturali dell’impresa societaria. Nella interpretazione soprattutto della norma sulla proposta di concordato preventivo che contempli il compimento, durante la procedura oppure dopo la sua omologazione, di operazioni di trasformazione, fusione o scissione della società debitrice (art. 116 del Codice della crisi d’impresa e dell'insolvenza), ed evidenziando le sue deroghe al diritto comune societario, l’Autore la considera estendibile agli accordi di ristrutturazione. L'A. conclude per la coesistenza del diritto societario comune e del diritto societario della crisi e dell'insolvenza alla luce del principio guida del buon andamento delle procedure.

Restructuring agreements and extraordinary operations

The paper deals with extraordinary operations in the corporate crisis, acknowledging the lack of an organic coordination discipline. The Author proposes an approach based on the “jurisprudence of interests” (Interessenjurisprudenz) and on a principle of free modifiability of the organizational structures of the corporate enterprise. Above all, in interpreting the rule on the proposal for a composition with creditors which contemplates the completion, during the procedure or after its approval, of transformation, merger or demerger operations of the debtor company (art. 116 of the Business Crisis and Insolvency Code), and highlighting its exceptions to the corporate law, the Author considers it extendable to restructuring agreements. The Author concludes for the coexistence of corporate law and crisis and insolvency law in the light of the guiding principle of the good performance of procedures.

Sommario:

1. Inquadramento del tema. Operazioni straordinarie e crisi di impresa. Mancanza di una disciplina di coordinamento. Due note di metodo. Le operazioni straordinarie rilevanti. L’approccio basato sulla “giurisprudenza degli interessi” (Interessenjurisprudenz) - 2. Interessi meritevoli di tutela e operazioni straordinarie. Il principio di libera modificabilità degli assetti causali strutturali dell’impresa societaria - 3. Il principio di libera modificabilità degli assetti causali strutturali del­l’im­presa societaria nel diritto della crisi e dell’insolvenza. Il dato socio-economico. Il sistema. Esperienze europee - 4. La norma sulla proposta di concordato preventivo che contempli il compimento, durante la procedura oppure dopo la sua omologazione, di operazioni di trasformazione, fusione o scissione della società debitrice (art. 116 del Codice della crisi d’impresa) e le sue deroghe al diritto comune societario. Estensibilità agli accordi di ristrutturazione - 5. La coesistenza dei due sistemi normativi: il diritto societario comune e il diritto societario della crisi e dell’insolvenza. L’armonizzazione delle norme procedimentali delle operazioni straordinarie con quelle procedurali degli strumenti di regolazione. Il principio del buon andamento delle procedure come principio guida. – Per il resto rilevano le norme del codice civile, nei limiti in cui le operazioni straordinarie siano compatibili - NOTE


1. Inquadramento del tema. Operazioni straordinarie e crisi di impresa. Mancanza di una disciplina di coordinamento. Due note di metodo. Le operazioni straordinarie rilevanti. L’approccio basato sulla “giurisprudenza degli interessi” (Interessenjurisprudenz)

Il tema del rapporto tra operazioni straordinarie e crisi di impresa si colloca su un “terreno di azione” dove la prassi, assai dinamica, nonché l’incontro e la potenziale collisione tra sistemi normativi – di diritto societario “comune” (e più ampiamente del diritto civile) da un lato e di diritto (anche societario) fallimentare (oggi della crisi e dell’insolvenza) dall’altro – generano notevoli complessità ermeneutiche. Difficoltà amplificate dalla mancanza [[1]], sia nella legge fallimentare sia nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (c.c.i.), di una particolare normativa di coordinamento tra la disciplina codicistica delle operazioni straordinarie e la disciplina delle soluzioni compositive delle crisi di impresa. In questa sede si avanzeranno alcune proposte e ipotesi di lavoro interpretative, in funzione delle quali si rendono necessarie due note metodologiche preliminari. Per quanto riguarda il diritto societario, in relazione alla categoria delle operazioni straordinarie rilevanti appare utile circoscrivere la stessa alle operazioni di trasformazione, fusione e scissione, esemplari dell’analisi che mi propongo. Mi riferirò quindi espressamente solo a queste anche se le riflessioni che seguono possono risultare compatibili, alla luce del diritto della crisi e dell’insolvenza, con un concetto più vasto di operazioni straordinarie, [continua ..]

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2. Interessi meritevoli di tutela e operazioni straordinarie. Il principio di libera modificabilità degli assetti causali strutturali dell’impresa societaria

La considerazione della meritevolezza degli interessi in gioco appare in grado di guidare verso le più corrette opzioni ermeneutiche: da un lato dando prevalenza all’uno o all’altro sistema giuridico valutando il “grado di resistenza” del diritto comune, civile e societario, nell’impatto con il diritto – indicativamente da preferire – della crisi e dell’insolvenza; dall’altro privilegiando il contemperamento, in uno scenario di coabitazione, tra i sistemi normativi. Questa duplice scelta di campo appare necessaria alla luce del variegato prisma degli interessi concreti che possono venire in rilevo, che pone l’atto – complesso e procedimentalizzato – in rapporto variamente funzionale rispetto all’attività, e a sua volta l’attività diversamente e teleologicamente orientata al fine, ora consistente in prospettive di continuità ora rivolto a scenari di liquidazione. Da un certo punto di vista le operazioni straordinarie, e ciò trova conferma alla luce delle teorie aziendalistiche [[4]], ricevono tutela nel diritto societario delle imprese in bonis come normalmente funzionali all’attività [[5]], che per mezzo delle operazioni viene adattata al contesto socio-economico in una visione di continuità; l’interesse sociale verso cui tende “l’atto-funzione” rappresenta la sintesi dei vari interessi in gioco, con le [continua ..]

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3. Il principio di libera modificabilità degli assetti causali strutturali del­l’im­presa societaria nel diritto della crisi e dell’insolvenza. Il dato socio-economico. Il sistema. Esperienze europee

Nel diritto della crisi e dell’in­solvenza tale principio generale di libera modificabilità degli assetti ha fondamento su piani diversi. Innanzitutto sul piano socio-economico e aziendale [[10]]: è un dato pacifico, convalidato dal ricorso che se ne fa nella prassi, che le operazioni straordinarie abbiano grandi potenzialità e siano, spesso e negli effetti, considerevolmente funzionali alla risoluzione della crisi in atto, in genere venendo ab origine previste come atti esecutivi dei piani. Il diritto positivo contempla indici normativi di tale principio generale, presenti in primo luogo nell’ordinamento societario. Con la riforma del diritto societario del 2003 si è previsto all’art. 2499 c.c. il limite di compatibilità della trasformazione con le finalità e con lo stato della procedura concorsuale. Norma che, secondo dottrina diffusa, costituisce un principio di carattere generale, applicabile a tutte le operazioni societarie, da accogliere in pendenza di una procedura concorsuale [[11]]. La norma dell’art. 2501, 2° comma, c.c. inoltre, superando il divieto contenuto nei previgenti artt. 2501, 2° comma e 2504-septies, 2° comma, c.c. (per cui la partecipazione alla fusione e alla scissione non era consentita alle società sottoposte a procedure concorsuali), pone come unico limite per la fusione l’avvio della distribuzione dell’attivo e suffraga il sopra [continua ..]

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4. La norma sulla proposta di concordato preventivo che contempli il compimento, durante la procedura oppure dopo la sua omologazione, di operazioni di trasformazione, fusione o scissione della società debitrice (art. 116 del Codice della crisi d’impresa) e le sue deroghe al diritto comune societario. Estensibilità agli accordi di ristrutturazione

L’art. 116 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza perché appare un segnale particolarmente indicativo nel senso della prospettiva qui tracciata. A proposito della proposta di concordato preventivo che contempli il compimento, durante la procedura oppure dopo la sua omologazione, di operazioni di trasformazione, fusione o scissione della società debitrice, sono infatti previste tre consistenti deroghe al diritto comune societario. In primo luogo l’opposizione all’omologazione è l’unica forma consentita per contestare la validità delle operazioni straordinarie da parte dei creditori (art. 116, 1° comma: «Se il piano prevede il compimento, durante la procedura oppure dopo la sua omologazione, di operazioni di trasformazione, fusione o scissione della società debitrice, la validità di queste può essere contestata dai creditori solo con l’opposizione all’omologazione.»). Con tale disposizione si è cercato di dare una soluzione piuttosto “tranchant” a controverse questioni, segnatamente sulla efficacia – assorbente o meno – delle opposizioni fallimentari (e lo stesso tema riguarda gli accordi di ristrutturazione) e in generale sui rimedi concessi ai soci e ai creditori avverso le operazioni da effettuarsi in corso di procedura o dopo l’omologazione. La scelta del legislatore, come depone la Relazione illustrativa, muove [continua ..]

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5. La coesistenza dei due sistemi normativi: il diritto societario comune e il diritto societario della crisi e dell’insolvenza. L’armonizzazione delle norme procedimentali delle operazioni straordinarie con quelle procedurali degli strumenti di regolazione. Il principio del buon andamento delle procedure come principio guida. – Per il resto rilevano le norme del codice civile, nei limiti in cui le operazioni straordinarie siano compatibili

Qui emerge il carattere qualificante delle operazioni tutelate, la loro strumentalità alla composizione della crisi – rispetto agli obiettivi del concordato. Così l’art. 116, 4° comma («Trovano applicazione, in quanto compatibili, le disposizioni contenute nel capo X del titolo V del libro V del codice civile».): norma di chiusura che fa emergere distintamente la scelta del legislatore a favore della coesistenza dei due corpi normativi, il diritto societario comune e il diritto societario della crisi e dell’insolvenza. In questo stesso ordine di idee può leggersi l’art. 64 c.c.i. sugli “Effetti degli accordi sulla disciplina societaria”, che prevede – quale che sia la valenza, se effetti dell’accordo o dell’omologazione – l’esonero soltanto da alcune norme di diritto societario dalla data del deposito della domanda per l’omologazione degli accordi di ristrutturazione: con ciò “offrendo” nuovamente all’interprete l’opzione della coabitazione normativa, in un’ottica di coordinamento sia formale-procedimentale sia sostanziale. Si tratta dunque di armonizzare le norme procedimentali delle operazioni straordinarie con quelle procedurali degli strumenti di regolazione e, a livello sostanziale, in particolare le norme sul consenso/dissenso [[19]]. Molto dipenderà ovviamente dalla concreta concatenazione degli strumenti: [continua ..]

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NOTE

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