L'Autore tratta delle operazioni straordinarie nella crisi di impresa prendendo atto della mancanza di una organica disciplina di coordinamento; propone l'approccio basato sulla “giurisprudenza degli interessi” (Interessenjurisprudenz) e su un principio di libera modificabilità degli assetti causali strutturali dell’impresa societaria. Nella interpretazione soprattutto della norma sulla proposta di concordato preventivo che contempli il compimento, durante la procedura oppure dopo la sua omologazione, di operazioni di trasformazione, fusione o scissione della società debitrice (art. 116 del Codice della crisi d’impresa e dell'insolvenza), ed evidenziando le sue deroghe al diritto comune societario, l’Autore la considera estendibile agli accordi di ristrutturazione. L'A. conclude per la coesistenza del diritto societario comune e del diritto societario della crisi e dell'insolvenza alla luce del principio guida del buon andamento delle procedure.

(*) L’articolo pubblicato nel mese di marzo 2023 è stato successivamente corretto nella presente versione on line poiché, per  mero refuso redazionale, la prima versione pubblicata non riportava l’ultimo paragrafo n. 6  e l'indicazione della pubblicazione in atti di convegno che sono stati di seguito inseriti nel sito della Rivista.

(**) Il presente articolo è relazione, ampliata aggiornata e rielaborata, tenuta al Convegno "Accordi di ristrutturazione, piani di risanamento e convenzioni di moratoria. Dalla legge fallimentare al Codice della crisi, 17 dicembre 2020 “Sapienza”  tenutosi presso l'Università di Roma e confluita nei relativi atti a cura di Ferri jr.e Vattermoli, Pacini, Pisa, 2021.

SOMMARIO:

1. Inquadramento del tema. Operazioni straordinarie e crisi di impresa. Mancanza di una disciplina di coordinamento. Due note di metodo. Le operazioni straordinarie rilevanti. L’approccio basato sulla “giurisprudenza degli interessi” (Interessenjurisprudenz) - 2. Interessi meritevoli di tutela e operazioni straordinarie. Il principio di libera modificabilità degli assetti causali strutturali dell’impresa societaria - 3. Il principio di libera modificabilità degli assetti causali strutturali del­l’im­presa societaria nel diritto della crisi e dell’insolvenza. Il dato socio-economico. Il sistema. Esperienze europee - 4. La norma sulla proposta di concordato preventivo che contempli il compimento, durante la procedura oppure dopo la sua omologazione, di operazioni di trasformazione, fusione o scissione della società debitrice (art. 116 del Codice della crisi d’impresa) e le sue deroghe al diritto comune societario. Estensibilità agli accordi di ristrutturazione - 5. La coesistenza dei due sistemi normativi: il diritto societario comune e il diritto societario della crisi e dell’insolvenza. L’armonizzazione delle norme procedimentali delle operazioni straordinarie con quelle procedurali degli strumenti di regolazione. Il principio del buon andamento delle procedure come principio guida. – Per il resto rilevano le norme del codice civile, nei limiti in cui le operazioni straordinarie siano compatibili - 6. Il principio di libera modificabilità degli assetti causali strutturali attraverso le operazioni straordinarie nelle nuove norme di diritto societario della crisi (artt. 120-bis – 120-quinquies) di cui al “decreto correttivo” al Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza - NOTE

1. Inquadramento del tema. Operazioni straordinarie e crisi di impresa. Mancanza di una disciplina di coordinamento. Due note di metodo. Le operazioni straordinarie rilevanti. L’approccio basato sulla “giurisprudenza degli interessi” (Interessenjurisprudenz)

Il tema del rapporto tra operazioni straordinarie e crisi di impresa si colloca su un “terreno di azione” dove la prassi, assai dinamica, nonché l’incontro e la potenziale collisione tra sistemi normativi – di diritto societario “comune” (e più ampiamente del diritto civile) da un lato e di diritto (anche societario) fallimentare (oggi della crisi e dell’insolvenza) dall’altro – generano notevoli complessità ermeneutiche. Difficoltà amplificate dalla mancanza [[1]], sia nella legge fallimentare sia nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (c.c.i.), di una particolare normativa di coordinamento tra la disciplina codicistica delle operazioni straordinarie e la disciplina delle soluzioni compositive delle crisi di impresa. In questa sede si avanzeranno alcune proposte e ipotesi di lavoro interpretative, in funzione delle quali si rendono necessarie due note metodologiche preliminari. Per quanto riguarda il diritto societario, in relazione alla categoria delle operazioni straordinarie rilevanti appare utile circoscrivere la stessa alle operazioni di trasformazione, fusione e scissione, esemplari dell’analisi che mi propongo. Mi riferirò quindi espressamente solo a queste anche se le riflessioni che seguono possono risultare compatibili, alla luce del diritto della crisi e dell’insolvenza, con un concetto più vasto di operazioni straordinarie, ricomprendendovi le operazioni sul capitale e di emissione di strumenti finanziari ma altresì le cessioni dei beni, gli accolli, l’attribuzione ai creditori di partecipazioni e strumenti finanziari. Una seconda nota di metodo riguarda il tendenziale approccio che, in filigrana, viene adottato da dottrina e giurisprudenza. Le questioni vengono infatti generalmente risolte con prospettive di alternativa tra opposti. Così emerge la dicotomia tra diritto comune e diritto della crisi, quest’ultimo escludendo in radice il primo ove si entri nel contesto della crisi e nel relativo regime della lex specialis, e rendendosi pertanto necessario stabilire per esempio se la pendenza di una procedura concorsuale comporti un adattamento delle norme di diritto societario e se sia possibile desumere in via interpretativa uno statuto speciale, applicabile alle operazioni societarie decise e compiute dalle società in stato di crisi, in deroga alle norme delle [continua ..]

2. Interessi meritevoli di tutela e operazioni straordinarie. Il principio di libera modificabilità degli assetti causali strutturali dell’impresa societaria

La considerazione della meritevolezza degli interessi in gioco appare in grado di guidare verso le più corrette opzioni ermeneutiche: da un lato dando prevalenza all’uno o all’altro sistema giuridico valutando il “grado di resistenza” del diritto comune, civile e societario, nell’impatto con il diritto – indicativamente da preferire – della crisi e dell’insolvenza; dall’altro privilegiando il contemperamento, in uno scenario di coabitazione, tra i sistemi normativi. Questa duplice scelta di campo appare necessaria alla luce del variegato prisma degli interessi concreti che possono venire in rilevo, che pone l’atto – complesso e procedimentalizzato – in rapporto variamente funzionale rispetto all’attività, e a sua volta l’attività diversamente e teleologicamente orientata al fine, ora consistente in prospettive di continuità ora rivolto a scenari di liquidazione. Da un certo punto di vista le operazioni straordinarie, e ciò trova conferma alla luce delle teorie aziendalistiche [[4]], ricevono tutela nel diritto societario delle imprese in bonis come normalmente funzionali all’attività [[5]], che per mezzo delle operazioni viene adattata al contesto socio-economico in una visione di continuità; l’interesse sociale verso cui tende “l’atto-funzione” rappresenta la sintesi dei vari interessi in gioco, con le aspettative dei soci in posizione di preminenza. Parzialmente diversa la prospettiva delle imprese in fase di liquidazione, nell’ambito della quale come noto le operazioni straordinarie consentono di effettuare passaggi importanti e a volte essenziali per l’ottimale riuscita della liquidazione medesima, anche qui con una possibile attenzione alla continuità [[6]] ma attenuata e “a termine”; in tali ipotesi gli interessi dei terzi e in particolare dei creditori, i cui rapporti debbono essere prioritariamente definiti, segnano i confini di meritevolezza dell’atto [[7]]. Da altro punto di vista, nel diritto delle società in crisi e in insolvenza, l’atto (operazione straordinaria) è tutelato per favorire la regolazione della crisi in un assetto di interessi che vede in posizione di priorità (anche in termini di consenso [[8]]) quelli dei creditori – a volte peraltro congiuntamente e persino in subordine [continua ..]

3. Il principio di libera modificabilità degli assetti causali strutturali del­l’im­presa societaria nel diritto della crisi e dell’insolvenza. Il dato socio-economico. Il sistema. Esperienze europee

Nel diritto della crisi e dell’in­solvenza tale principio generale di libera modificabilità degli assetti ha fondamento su piani diversi. Innanzitutto sul piano socio-economico e aziendale [[10]]: è un dato pacifico, convalidato dal ricorso che se ne fa nella prassi, che le operazioni straordinarie abbiano grandi potenzialità e siano, spesso e negli effetti, considerevolmente funzionali alla risoluzione della crisi in atto, in genere venendo ab origine previste come atti esecutivi dei piani. Il diritto positivo contempla indici normativi di tale principio generale, presenti in primo luogo nell’ordinamento societario. Con la riforma del diritto societario del 2003 si è previsto all’art. 2499 c.c. il limite di compatibilità della trasformazione con le finalità e con lo stato della procedura concorsuale. Norma che, secondo dottrina diffusa, costituisce un principio di carattere generale, applicabile a tutte le operazioni societarie, da accogliere in pendenza di una procedura concorsuale [[11]]. La norma dell’art. 2501, 2° comma, c.c. inoltre, superando il divieto contenuto nei previgenti artt. 2501, 2° comma e 2504-septies, 2° comma, c.c. (per cui la partecipazione alla fusione e alla scissione non era consentita alle società sottoposte a procedure concorsuali), pone come unico limite per la fusione l’avvio della distribuzione dell’attivo e suffraga il sopra illustrato principio [[12]]. La stessa riforma del diritto fallimentare del 2005 in materia di concordato può essere letta in quest’ordine di idee. Segnatamente la norma dell’art. 160, 1° comma, lett. a), ove testualmente si enfatizza che la ristrutturazione dei debiti può essere fatta in «qualsiasi forma, …anche mediante operazioni straordinarie» [[13]]; e – anche se in questa sede appare meno rilevante – la norma dell’art. 186-bis 1° comma, ove erano previste operazioni di cessione o conferimento di azienda in società di nuova costituzione. Norme che sono state riproposte negli artt. 84 e soprattutto 85, 3° comma, lett. a) del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza. Che il legislatore di tale Codice assegni una funzione fondamentale alle operazioni straordinarie è ancora evidente sia all’art. 116 sugli effetti delle operazioni di trasformazione, fusione e scissione, [continua ..]

4. La norma sulla proposta di concordato preventivo che contempli il compimento, durante la procedura oppure dopo la sua omologazione, di operazioni di trasformazione, fusione o scissione della società debitrice (art. 116 del Codice della crisi d’impresa) e le sue deroghe al diritto comune societario. Estensibilità agli accordi di ristrutturazione

L’art. 116 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza perché appare un segnale particolarmente indicativo nel senso della prospettiva qui tracciata. A proposito della proposta di concordato preventivo che contempli il compimento, durante la procedura oppure dopo la sua omologazione, di operazioni di trasformazione, fusione o scissione della società debitrice, sono infatti previste tre consistenti deroghe al diritto comune societario. In primo luogo l’opposizione all’omologazione è l’unica forma consentita per contestare la validità delle operazioni straordinarie da parte dei creditori (art. 116, 1° comma: «Se il piano prevede il compimento, durante la procedura oppure dopo la sua omologazione, di operazioni di trasformazione, fusione o scissione della società debitrice, la validità di queste può essere contestata dai creditori solo con l’opposizione all’omologazione.»). Con tale disposizione si è cercato di dare una soluzione piuttosto “tranchant” a controverse questioni, segnatamente sulla efficacia – assorbente o meno – delle opposizioni fallimentari (e lo stesso tema riguarda gli accordi di ristrutturazione) e in generale sui rimedi concessi ai soci e ai creditori avverso le operazioni da effettuarsi in corso di procedura o dopo l’omologazione. La scelta del legislatore, come depone la Relazione illustrativa, muove dall’esigenza, nella economia processuale, di dare – nei tempi più brevi possibili – stabilità al concordato approvato dalle prescritte maggioranze, evitando che un concordato omologato ed in fase di esecuzione resti in situazione di incertezza per effetto di impugnazioni o opposizioni successivamente proposte a norma del codice civile. La legge delega (n. 155/2017) prevedeva (art. 6, 2° comma, lett. c) che la norma dovesse riferirsi senza distinzioni alle operazioni da compiersi durante la procedura ma per esigenze di stabilità e certezza e alla luce della prassi di collocare le operazioni straordinarie nella fase esecutiva del concordato si è preferito estendere la norma alla fase esecutiva successiva alla pronuncia della sentenza di omologazione. In secondo luogo si prevede (art. 116, 3° comma) che gli effetti delle operazioni in caso di risoluzione o di annullamento del concordato siano (comunque) irreversibili, salvo il [continua ..]

5. La coesistenza dei due sistemi normativi: il diritto societario comune e il diritto societario della crisi e dell’insolvenza. L’armonizzazione delle norme procedimentali delle operazioni straordinarie con quelle procedurali degli strumenti di regolazione. Il principio del buon andamento delle procedure come principio guida. – Per il resto rilevano le norme del codice civile, nei limiti in cui le operazioni straordinarie siano compatibili

Qui emerge il carattere qualificante delle operazioni tutelate, la loro strumentalità alla composizione della crisi – rispetto agli obiettivi del concordato. Così l’art. 116, 4° comma («Trovano applicazione, in quanto compatibili, le disposizioni contenute nel capo X del titolo V del libro V del codice civile».): norma di chiusura che fa emergere distintamente la scelta del legislatore a favore della coesistenza dei due corpi normativi, il diritto societario comune e il diritto societario della crisi e dell’insolvenza. In questo stesso ordine di idee può leggersi l’art. 64 c.c.i. sugli “Effetti degli accordi sulla disciplina societaria”, che prevede – quale che sia la valenza, se effetti dell’accordo o dell’omologazione – l’esonero soltanto da alcune norme di diritto societario dalla data del deposito della domanda per l’omologazione degli accordi di ristrutturazione: con ciò “offrendo” nuovamente all’interprete l’opzione della coabitazione normativa, in un’ottica di coordinamento sia formale-procedimentale sia sostanziale. Si tratta dunque di armonizzare le norme procedimentali delle operazioni straordinarie con quelle procedurali degli strumenti di regolazione e, a livello sostanziale, in particolare le norme sul consenso/dissenso [[19]]. Molto dipenderà ovviamente dalla concreta concatenazione degli strumenti: l’accordo di ristrutturazione può contenere l’operazione, o rimandare a un momento successivo la formalizzazione della stessa, o questa può essere decisa anche dopo, per attuare l’accordo medesimo. L’elenco dei casi potrebbe essere lungo, perché la realtà pratica è, come dicevo in premessa, varia ed effervescente. Una guida alla risoluzione dei vari problemi potrebbe avvalersi del principio di buon andamento delle procedure concorsuali o istituti assimilabili (come l’accordo di ristrutturazione), volto a garantire l’efficacia e l’efficienza della gestione delle stesse (vedi, tra le altre norme del c.c.i., le disposizioni di cui all’art. 8, all’art. 49, 3° comma, lett. b), all’art. 280, 1° comma, lett. c), all’art. 253, all’art. 355), nella esigenza di consentire nel più breve tempo possibile, e quindi con la massima speditezza ed economia processuale, mezzi di [continua ..]

6. Il principio di libera modificabilità degli assetti causali strutturali attraverso le operazioni straordinarie nelle nuove norme di diritto societario della crisi (artt. 120-bis – 120-quinquies) di cui al “decreto correttivo” al Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza

Quando la presente relazione era già scritta sono entrate in vigore le nuove norme del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (artt. 120-bis – 120-quinquies) sugli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza delle società, introdotte con il c.d. decreto correttivo (d. lgs. 17 giugno 2022, n. 83). Ad esse si dedicherà un approfondimento in altra sede, anche per gli spunti che offrono in merito alla esistenza e alla portata di un diritto societario della crisi oltre che per le criticità che pongono nel raccordo con il diritto societario e lo stesso Codice della crisi (così a proposito dell’art. 118). Qui preme mettere in evidenza come tali norme, funzionali alla facilità deliberativa per favorire le scelte più efficaci per la riuscita degli strumenti senza il condizionamento dei soci, appaiono evidente conferma del principio qui sostenuto della libera modificabilità degli assetti causali strutturali attraverso le operazioni straordinarie, che ha portato il legislatore a dare traduzione normativa alla ratio, da tempo avvertita, di prevenire i soci da comportamenti utilitaristici e ostruzionistici che possano rendere più difficile la realizzazione delle operazioni straordinarie[1]. Si è invero previsto che la fase dell’avvio della ristrutturazione non debba richiedere il consenso dei soci ma quello degli amministratori, eliminando ogni possibilità di deroghe statutarie in tal senso, con il superamento del principio della “neutralità delle procedure concorsuali” sulle regole di organizzazione societarie[2], del resto in coerenza con il principio generale della esclusiva competenza gestionale – anche dal punto di vista finanziario - degli amministratori e in particolare con il dovere di istituire adeguati assetti organizzativi e di scegliere lo strumento più adatto alla regolazione della crisi della società (art. 2086 c.c. comma 2, c.c.). Si è in particolare previsto, per quanto qui interessa, che il piano è proposto in via esclusiva dagli amministratori e può prevedere qualsiasi modificazione statutaria, incluse operazioni sul capitale e operazioni straordinarie di fusione, scissione e trasformazione (120-bis). Se è vero che i soci, comunque portatori di interessi e titolari di prerogative, potranno esprimersi sul piano di ristrutturazione nella fase di [continua ..]

NOTE