Rivista di Diritto SocietarioISSN 1972-9243 / EISSN 2421-7166
G. Giappichelli Editore

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La Brexit e il diritto societario tedesco: ritorno alla teoria della sede reale (di Carlotta Rinaldo)


Il punto di partenza del presente lavoro è rappresentato da una recente sentenza del Bundesgerichtshof tedesco relativa allo status di una società di diritto britannico operante in Germania a seguito della Brexit. Tale decisione rappresenta lo spunto per ricostruire il trattamento nell’ordinamento tedesco delle società di Paesi terzi ‘non privilegiati’ per effetto della Sitztheorie. Il conseguente ‘sdoppiamento’ della società pone infatti numerose questioni e incongruenze che spingono ad una riflessione, anche nell’ottica di una possibile futura armonizzazione a livello europeo.

Brexit and German corporate law: Back to the real seat theory

The contribution considers a recent German Supreme Court ruling concerning a British-registered company operating in Germany following Brexit. This decision provides the occasion to reconstruct the treatment under German law of companies registered in ‘non-privileged’ third-country as a result of the real seat theory. The resulting ‘unbundling’ of the company in fact raises numerous questions and inconsistencies that that force us to reconsider possible solutions, also with a view to future harmonisation initiatives at European level.

MASSIMA: Sia l’art. 30 della direttiva (UE) 2017/1132 relativa ad alcuni aspetti di diritto societario che la libertà di stabilimento ai sensi degli artt. 49 e 54 del TFUE non sono più applicabili alla registrazione della sede secondaria di una Limited inglese dopo la Brexit. PROVVEDIMENTO: Il secondo Senato Civile della Corte Federale di Giustizia (Bundesgerichtshof) composto da […] ha deciso in data 16 febbraio 2021 quanto segue: L'ordinanza del 14 maggio 2019 è annullata. Il procedimento prosegue. MOTIVI: I. La ricorrente All in One Star è una private company limited by shares con sede legale a Great Bookham, Regno Unito. Nel marzo 2014 presentava presso il AG – Registergericht una domanda di iscrizione nel registro delle imprese di una sede secondaria. Con ordinanza provvisoria, il Registergericht comunicava che non si poteva acconsentire all’iscrizione perché, tra le altre ragioni, non era stato indicato l’ammontare del capitale sociale della società e che il director nonché socio unico aveva sì dichiarato che non sussistevano circostanze ostative alla sua nomina ai sensi del § 6, comma II, 2, n. 2 e n. 3, frase 3 GmbHG, ma non di essere stato reso edotto da un notaio, da un rappresentante di una professione legale analoga o da un funzionario consolare anche in merito al suo illimitato dovere di fornire informazioni agli organi giurisdizionali. Il giudice dell’impugnazione, l’OLG Frankfurt a.M., rigettava l’impugnazione della ricorrente nei confronti della decisione del Registergericht. Con ricorso ammesso dal Tribunale dell’impugnazione, la ricorrente contestava, tra l’altro, l’assunto del giudice di seconde cure secondo cui l’iscrizione di una sede secondaria nel territorio nazionale richiede la dichiarazione dell’ammontare del capitale sociale ai sensi del § 13g comma 1, 3 HGB in combinato disposto con il § 10 comma 1 GmbHG e la dichiarazione da parte del suo amministratore dell’assenza di cause di ineleggibilità nonché a tale riguardo che è stato reso edotto del suo dovere di fornire informazioni ai sensi del § 13g, comma 2, 2 HGB in combinato disposto con il § 8, comma 3 GmbHG. Il Senato sospendeva il procedimento con ordinanza del 14.5.2019 e rinviava la questione alla CGUE affinché si pronunciasse in via pregiudiziale, ai sensi dell’art. 267 comma 1, 3 TFUE, sulla questione se l’art. 30 della direttiva 2017/1132/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14.6.2017, su taluni aspetti del diritto societario o l’art. 49, 54 TFUE ostasse all’obbligo di indicare il capitale sociale ai sensi del § 13g comma 1, 3 HGB in combinato disposto con il § 10, comma 1 GmbHG e di fornire una dichiarazione da parte dell’ammi­nistratore ai sensi del § 13g comma 2, 2 HGB in combinato disposto [continua..]
SOMMARIO:

1. Una premessa - 2. L’iter processuale e la decisione del BGH - 3. Le società britanniche e la libertà di stabilimento - 4. Questioni applicative e profili problematici della Sitztheorie - 5. La fusione transfrontaliera quale soluzione favorita dal legislatore tedesco - 6. Incorporazione e diritto europeo uniforme - NOTE


1. Una premessa

Nel passato la giurisprudenza tedesca, in assenza di una norma di conflitto che prevedesse esplicitamente un criterio identificativo della lex societatis con riferimento a casi con elementi di estraneità [[1]], aveva adottato una posizione assai rigorosa per le società di diritto straniero che intendessero trasferire la propria sede operativa in Germania [[2]]. In base a quella che è stata definita Sitztheorie, o teoria della sede reale [[3]], queste non vedevano riconosciuta la loro personalità giuridica e la loro autonomia patrimoniale [[4]]: chi intendesse esercitare in Germania un’attività economica avvantaggiandosi di una separazione tra patrimonio dedicato all’impresa e patrimonio privato, limitando così la propria responsabilità per i debiti contratti, doveva necessariamente fare ricorso ai tipi societari a tal fine predisposti, e dunque alle società di capitali come delineate dalla disciplina tedesca. Non ci si era dunque assestati, come avviene ad esempio nell’interpretazione della real seat theory seguita nell’ordinamento portoghese [[5]], su una soluzione liberale che permettesse alle società costituite all’estero ma operanti sul proprio territorio di mantenere la loro personalità giuridica e la loro autonomia patrimoniale conformemente alle norme dello Stato d’origine, con l’unico obbligo di adattare lo statuto societario al diritto dello host State. Al contrario, in Germania le società di diritto straniero venivano riqualificate secondo il tipo nazionale di cui soddisfacevano i requisiti di costituzione: le estere unipersonali, anche se nell’ordinamento di origine godevano di una responsabilità limitata al patrimonio sociale, venivano trattate come imprese individuali, mentre quelle pluripersonali erano considerate società di fatto, e dunque soggette alla disciplina delle società di persone, ovvero delle offene Handelsgesellschaften (le c.d. oHG disciplinate ai §§ 105 ss. HGB) o delle Gesellschaften bürgerlichen Rechts (le c.d. GbR di cui ai §§ 705 ss. BGB) a seconda che svolgessero o meno un’impresa commerciale ai sensi del § 1 Abs. 2 HGB [[6]]. Questa limitazione alla libertà di scelta, e la conseguente sottrazione del diritto societario tedesco alla concorrenza con i diritti stranieri, era stata decisa con [continua ..]


2. L’iter processuale e la decisione del BGH

La società All in One Star Limited, costituita nel 2013 presso la Companies House di Cardiff e con sede legale a Great Bookham in Inghilterra, aveva presentato all’Amtsgericht di Frankfurt am Main una richiesta di iscrizione di una sede secondaria [[30]], ma qui il Tribunale del registro aveva rigettato la domanda per assenza dei presupposti a tal fine necessari. Tale giudice, con provvedimento cautelare del 11 giugno 2014, confermato nella successiva decisione sul reclamo pronunciata il 29 luglio 2014 [[31]], evidenziava, tra le altre cose, che non era stato indicato nella domanda l’ammontare del capitale sociale e che non erano state fornite le dichiarazioni che la legge richiede dagli amministratori di GmbH. Il giudice di seconde cure aveva confermato la decisione del Tribunale del registro di Francoforte [[32]], ma il Budesgerichtshof, investito del gravame, aveva deciso di sottoporre in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione se i requisiti dettati dal diritto tedesco per la registrazione della succursale fossero compatibili con la libertà di stabilimento e con l’art. 30 direttiva (UE) 2017/1132 relativa ad alcuni aspetti di diritto societario [[33]]. Sul tema si è espresso l’Avvocato generale che ha pronunciato le sue conclusioni unicamente in merito alla seconda delle due questioni pregiudiziali rese, come richiesto dalla Corte [[34]]. A tal riguardo era sua opinione che gli obblighi in questione – ovvero il dovere dell’amministratore di rendere una dichiarazione circa l’assenza di ostacoli alla sua nomina e quello di garantire che è stato reso edotto del suo dovere di informazione illimitato nei confronti del tribunale – non costituiscano un ‘obbligo di pubblicità’ ai sensi dell’art. 30 direttiva (UE) 2017/1132 e che, pur rappresentando una restrizione alla libertà di stabilimento, non violano gli artt. 49 e 54 TFUE, essendo giustificati da un motivo imperativo di interesse generale, oltreché efficaci, proporzionati e non discriminatori [[35]]. Costituisce invece, a suo modo di vedere, un illegittimo ostacolo alla libertà di stabilimento la previsione in forza della quale tale assicurazione deve essere fornita necessariamente da un amministratore e non anche dalla persona che lo ha informato [[36]]. L’iter europeo si è tuttavia arrestato [continua ..]


3. Le società britanniche e la libertà di stabilimento

Il dubbio circa la sorte delle società costituite nel Regno Unito prima della Brexit ma operanti in Germania si è posto con evidenza non appena sono stati resi pubblici gli esiti del referendum del 2016 [[41]]. Fin da subito è risultato molto controverso se le società che avevano fatto esercizio della libertà di stabilimento potessero continuare a goderne nonostante la fuoriuscita del Regno Unito dall’UE e cosa sarebbe accaduto se si trovavano, come nel caso oggetto d’esame, nel processo di registrare una sede secondaria in territorio tedesco [[42]]. Inizialmente era stata avanzata l’idea che la generalissima regola tempus regit actum imponesse un mantenimento inalterato della lex societatis e dell’assetto delle società [[43]]. Se queste sono state costituite secondo il diritto britannico e sono già operanti nel mercato europeo, dovrebbero continuare a godere della libertà di stabilimento e ad esser regolate dalla legge del paese di incorporazione secondo la Gründungstheorie vigente al momento della loro costituzione. La modifica della norma di rinvio e dunque della legge regolatrice delle società non potrebbe manifestare efficacia retroattiva: i diritti acquisiti e i rapporti giuridici instaurati in base ad un certo statuto non devono subire alterazioni se in un secondo momento interviene una modifica della norma di conflitto che determina il rinvio ad un ordinamento diverso [[44]]. Secondo tale interpretazione sarebbe infatti necessario, anche in base a principi sanciti a livello costituzionale dal Grundgesetz quali la tutela dell’affidamento e il Rechtsstaatsprinzip [[45]], tutelare il legittimo affidamento di chi aveva confidato nel riconoscimento in Europa della capacità giuridica e della autonomia patrimoniale delle società britanniche. Nonostante la Brexit, tali enti dovrebbero poter godere delle prerogative e delle caratteristiche loro attribuite al momento della costituzione e in base al diritto allora applicabile [[46]]. Le società fondate prima della fuoriuscita del Regno Unito dalla UE, magari addirittura anteriormente al referendum del 2016 quando simili scenari erano inimmaginabili, risultano incorporate in un momento in cui vigeva la libertà di stabilimento, e sarebbero da considerare irrilevanti alterazioni successive di tale status quo, anche in considerazione del principio di [continua ..]


4. Questioni applicative e profili problematici della Sitztheorie

La scelta di rinviare al diritto sostanziale tedesco per disciplinare le società di diritto britannico operanti in Germania fa sì che, indipendentemente da quanto previsto nello Stato d’origine, il loro riconoscimento quali società di capitali sia subordinato al rispetto delle condizioni a tal fine previste dal diritto tedesco nella loro integralità [[66]]. Se vi è esercizio di un’attività economica da parte di un ente britannico si considera dunque nella sua effettività solo quanto è stato concretamente posto in essere nel territorio tedesco e tale ente viene riqualificato in una forma giuridica di cui soddisfa i requisiti, anche se si tratta di società già operanti in Germania le cui succursali sono già state riconosciute e iscritte nel registro delle imprese [[67]]. Secondo quella che è la tesi ormai definitivamente sposata dalla giurisprudenza tedesca [[68]] e seguita dalla dottrina maggioritaria [[69]], viene dunque ad operarsi una Umqualifizierung della Limited o della Limited liability partnership pluripersonale in una oHG se viene svolta un’attività commerciale e in una GbR in tutti gli altri casi [[70]]. Se invece si tratta di una società unipersonale britannica questa viene considerata in Germania un’impresa individuale e il socio unico viene considerato imprenditore in proprio [[71]]. Il venir meno della libertà di stabilimento cagionato dalla Brexit, e la conseguente modifica de facto della norma di collegamento, determina così nell’ottica dell’ordinamento tedesco una trasformazione dell’assetto societario nel suo complesso. L’ente che, per l’ordinamento britannico, continua ad essere considerato una società di capitali soggetta al diritto del Regno Unito, per l’ordinamento tedesco è soggetta ad una diversa valutazione giuridica secondo la teoria della sede reale, che la porta ad uno sdoppiamento, ad una ‘doppia vita’ a seconda della prospettiva in cui viene osservata [[72]]. Tale conclusione così pregna di conseguenze non deve stupire poiché, come già si ha avuto modo di sottolineare [[73]], spetta alla lex societatis determinare i criteri per l’attribuzione della personalità giuridica e, a maggior ragione, individuare le regole che ne disciplinano gli assetti. Le [continua ..]


5. La fusione transfrontaliera quale soluzione favorita dal legislatore tedesco

Per evitare tali infausti esiti, alle società operanti in Germania che non possono o non vogliono spostare la sede effettiva nel Regno Unito [[101]] restano aperte diverse vie, tutte però onerose per la società e per i suoi soci, anche in termini fiscali. Il riferimento va infatti a operazioni quali il trasferimento dell’azienda a una società di diritto tedesco con contestuale scioglimento della società britannica, il trasferimento delle partecipazioni secondo i c.d. Anwachsungsmodelle, la trasformazione e la fusione transfrontaliere [[102]]. Su quest’ultima alternativa ha puntato il legislatore tedesco con un intervento di riforma adottato con l’intenzione di facilitare la transizione successiva alla Brexit per mezzo di una ‘spinta gentile’ delle imprese tedesche costituite quali società britanniche verso un ordinato rientro in patria. Non poteva infatti restare sordo alle istanze di tutela manifestatesi con urgenza nella prassi [[103]], e ha dunque provveduto a rendere più semplice per le società britanniche operanti in Germania un’operazione di fusione da cui risulti un ente di diritto tedesco [[104]]. Si ritiene infatti che questa rappresenti la via più sicura per trasferire nella sua interezza il patrimonio di una società britannica a una tedesca [[105]], evitandosi così i rischi e le incertezze che si ha avuto modo di esporre nel paragrafo che precede. Intervenendo sul Umwandlungsgesetz con la quarta legge di modifica [[106]], ha introdotto così nel dicembre 2018 un’ulteriore fattispecie di fusione transfrontaliera [[107]], che ha ritenuto più aderente alle esigenze delle società britanniche con sede in Germania [[108]]: anche società di persone possono ora costituire l’ente incorporante o l’ente risultante da un’operazione di fusione in senso stretto [[109]], ferma restando che resta loro preclusa l’operazione inversa (§ 122b UmwG). Si rende così possibile alle società di capitali straniere di fondersi o di essere incorporate in una società di capitali o di persone di diritto tedesco [[110]], risolvendo così i problemi interpretativi che si ponevano in precedenza [[111]]. Inoltre, secondo quanto ora previsto al § 122m UmwG, specificamente dedicato al recesso del Regno Unito [continua ..]


6. Incorporazione e diritto europeo uniforme

Nell’attuale periodo storico si sono manifestate chiare tendenze disgregative all’interno dell’Unione europea, che a livello politico paiono ora aver raggiunto l’acme con la Brexit e la sua rigida attuazione sul piano giuridico. Limitando ora lo sguardo al solo diritto societario, a cui sono circoscritte le presenti riflessioni, questo si è tradotto in una battuta di arresto lungo la linea di sviluppo che caratterizzava la comunità giuridica europea in un settore del diritto così centrale per i traffici economici. Nella tensione tra unità e pluralismo che da sempre caratterizza il procedere dell’armonizzazione del diritto europeo, si può osservare il riemergere dei particolarismi e delle diversità. Spetta ad ogni Paese definire le condizioni di esistenza delle persone giuridiche e le regole per la loro immissione nel traffico interno e internazionale, così come anche individuare l’ambito territoriale di applicazione delle proprie regole di diritto societario, stabilendo in quali casi applicare la propria legge, entro che limiti riconoscere enti e società costituiti e regolati secondo la legge di un altro Stato e in quali casi permettere un mutamento della lex societatis senza passare per una liquidazione [[129]]. Dall’altro lato, però, la libertà di stabilimento all’interno dell’U­nione, nell’interpretazione gradualmente delineata dalla Corte di Giustizia [[130]], aveva innescato una competizione tra ordinamenti (evidentissima se si osservano le riforme che in tempi ormai non più recenti hanno coinvolto le società a responsabilità limitata negli Stati membri [[131]]) che nel confronto con l’ordinamento britannico aveva generato forti spinte evolutive e una modernizzazione delle regole societarie in tutta Europa [[132]]. L’attuale ritorno ai particolarismi nazionali nei rapporti con le società britanniche determinato dalla Brexit nuoce però alla coesione tra i restanti Paesi membri e pare inaccettabile in considerazione del livello di integrazione che attualmente li caratterizza [[133]]. Una persona giuridica incorporata nel Regno Unito ma che abbia altrove la sua sede reale può infatti continuare ad operare come società di capitali e secondo il suo statuto d’origine in paesi quali l’Italia [[134]], la Finlandia o [continua ..]


NOTE