La codificazione di nuove regole di possibile distribuzione del patrimonio del debitore nelle procedure concorsuali è una delle più rilevanti innovazioni introdotte con l’entrata in vigore del Codice della crisi di impresa e di insolvenza, come novellato dal d.lgs. 17 giugno 2022, n. 8, attuativo della direttiva (UE) 2019/1023. Il lavoro ripercorre la genesi e lo sviluppo di tali regole, per poi tornare alla più recente disciplina disegnata dal decreto di recepimento, con particolare attenzione al trattamento dei creditori con prelazione superiore, i quali continuano ad essere preferiti nella trama di una “relative priority rule” tutta “all’italiana”.

SOMMARIO:

1. Introduzione - 2. La direttiva UE 2019/1023 (c.d. “direttiva Insolvency”) - 3. La situazione antecedente all’ultima modifica del c.c.i.i. (d.lgs. n. 83/2022): la tesi della priorità assoluta - 3.1. La tesi della priorità relativa - 4. La regola della “relative priority rule” nel c.c.i.i. - 5. La regola della priorità relativa in caso di omologazione forzosa - 6. Conclusioni - NOTE

1. Introduzione

Scopo del presente scritto è confrontare la disciplina interna delle regole che presiedono alla distribuzione del patrimonio del debitore nelle procedure concorsuali con le recentissime novità di genesi eurocomunitaria. Il 15 luglio 2022 è infatti entrato in vigore il decreto legislativo n. 83 che, nell’incorporare nel Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza [[1]] (d’ora in poi c.c.i.i.) le regole di attuazione della direttiva (UE) 2019/1023 (c.d. “direttiva Insolvency”), ha messo il nostro Paese dinanzi a una scelta tra l’absolute priority rule, un progetto di distribuzione fondato su un rigoroso ed integrale rispetto dell’ordine delle cause legittime di prelazione che attua le priorità contrattuali di pagamento che i creditori otterrebbero fuori dal fallimento, e la relative priority rule [[2]] che consente invece di passare al grado inferiore senza aver tacitato completamente i creditori con prelazione superiore, purché questi ultimi ricevano comunque “qualcosa in più” di quelli meno preferiti [[3]]. L’opzione verso la relative priority rule da parte della richiamata direttiva (regola di default ma derogabile nel caso in cui uno Stato membro propenda per la absolute priority rule) se da un lato riduce, in termini di soddisfacimento, la protezione offerta ai creditori, dall’altro fornisce agli imprenditori un vantaggio strategico nella progettazione dei piani che, in molti casi, significa conservazione di skills indispensabili per assicurare la continuità dell’impresa [[4]]. Appare chiaro che l’adozione da parte di uno Stato membro dell’una o dell’al­tra regola produce conseguenze significative in termini di concorrenza tra ordinamenti.

2. La direttiva UE 2019/1023 (c.d. “direttiva Insolvency”)

Con la direttiva (UE) 2019/1023 del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 giugno 2019, riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva, l’esdebitazione e le interdizioni e le misure volte ad aumentare l’efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza ed esdebitazione, anche nota come direttiva Insolvency, il legislatore eurocomunitario ha inteso armonizzare le differenti procedure nazionali in materia di ristrutturazione preventiva e insolvenza, al fine di garantire il corretto funzionamento del mercato interno, nonché, l’esercizio delle libertà fondamentali di circolazione dei capitali e di stabilimento. I quadri di ristrutturazione preventiva permettono, infatti, ai debitori di ristrutturarsi efficacemente in una fase precoce, di prevenire l’insolvenza e, quindi, evitare la liquidazione di imprese sane. In tal modo, viene perseguito l’obiettivo di «impedire la perdita di posti di lavoro nonché la perdita di conoscenze e competenze e massimizzare il valore totale per i creditori, rispetto a quanto avrebbero ricevuto in caso di liquidazione degli attivi della società» (considerando 2 della direttiva). Con specifico riferimento alle regole distributive del patrimonio del debitore la direttiva, al par. 1, lett. c), dell’art. 11 prevede, come regola generale in caso di ristrutturazione con più classi di creditori (c.d. ristrutturazione trasversale), quella della priorità relativa, per cui «le classi di voto dissenzienti di creditori interessati ricevono un trattamento almeno tanto favorevole quanto quello delle altre classi dello stesso rango e più favorevole di quello delle classi inferiori». Il successivo paragrafo 2 dispone, altresì, «che i diritti dei creditori interessati di una classe di voto dissenziente siano pienamente soddisfatti con mezzi uguali o equivalenti se è previsto che una classe inferiore riceva pagamenti o mantenga interessi in base al piano di ristrutturazione». Con ogni evidenza, pertanto, l’intento del legislatore comunitario è quello di facilitare le ristrutturazioni in modo da preservare la continuità aziendale ed evitare il default di imprese sane ma in difficoltà finanziarie. Ciò si evince anche dal Considerando n. 56 della richiamata direttiva che così recita: «Gli Stati membri dovrebbero poter derogare alla regola della [continua ..]

3. La situazione antecedente all’ultima modifica del c.c.i.i. (d.lgs. n. 83/2022): la tesi della priorità assoluta

Abbiamo visto come la citata direttiva 1023 detti, all’art. 11, la definizione di regole di priorità assoluta e di priorità relativa, quali regole alternative. Ma quale è l’oggettiva incapienza del valore attribuito ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione che legittima la proposta di soddisfazione parziale dei creditori privilegiati? Secondo un orientamento ampiamente riscontrabile nella giurisprudenza di merito, antecedente al d.lgs. 17 giugno 2022 n. 83, tale incapienza deve essere riferita all’intero patrimonio mobiliare ed eventualmente immobiliare del debitore dal quale, però, vanno sottratti quei beni o diritti che, secondo la gerarchia definita dalla legge, sono prioritariamente destinati alla soddisfazione di altri creditori ipotecari, pignoratizi o con privilegio speciale. La questione centrale è quale sia il patrimonio (o il valore del bene, nel corrispondente caso di creditore assistito da garanzia reale) cui il proponente deve agganciare la valutazione di capienza ai fini della verifica della falcidiabilità del credito privilegiato, se il patrimonio (o valore del bene) esistente e liquidabile al momento della domanda (c.d. patrimonio “statico” o valore “statico” del bene) o il patrimonio (o valore del bene) integrato delle voci attive che verranno ad esistenza nel corso del concordato, così come stimate e prospettate nel piano e oggetto di attestazione da parte del professionista (c.d. patrimonio “dinamico” o valore “dinamico” del bene, ossia quello integrato del surplus concordatario). Nel caso del concordato con continuità, il tema riguarda il surplus concordatario, che in sostanza viene a coincidere con i flussi di cassa prospettici, ma il dubbio si può porre con riguardo a tutte le fattispecie di concordato, anche quello liquidatorio, in quanto la liquidazione dei beni nel concordato potrebbe avere un esito più favorevole rispetto alla liquidazione fallimentare [[6]]. La tesi più rigorosa, che corrisponde ad una interpretazione in senso “forte” dell’ordine delle cause di prelazione, afferma che la regola della graduazione sancita dall’art. 160, comma 2, legge fall. impedisce la soddisfazione del creditore di grado successivo qualora non sia stato integralmente soddisfatto quello di grado precedente, salvo che siano utilizzate risorse finanziarie [continua ..]

3.1. La tesi della priorità relativa

Un orientamento alternativo, anch’esso ampiamente riscontrabile nella giurisprudenza di merito [[15]], principalmente mosso dalla concreta necessità di agevolare la risoluzione della crisi o insolvenza attraverso l’istituto concordatario, afferma che il concetto di “finanza esterna” o “nuova finanza”, dovrebbe essere interpretato secondo un’accezione estensiva, così sostanzialmente ritenendo operativa la regola della priorità relativa. La norma di cui all’art. 160, comma 2, prima parte, legge fall. (e all’art. 84 c.c.i.i.) viene interpretata nel senso di prevedere la facoltà per il debitore/pro­ponente di falcidiare i creditori privilegiati (anche assistiti da privilegio generale) fino al limite massimo rappresentato dal valore statico del bene (o del patrimonio) oggetto della prelazione (così come quantificato nella relazione del professionista), non rilevando le voci attive che verranno ad esistenza nel corso del concordato, così come stimate e prospettate nel piano e oggetto di attestazione da parte del professionista (c.d. patrimonio dinamico o valore dinamico del bene, ossia quello integrato del surplus concordatario). Quindi, non sarebbe necessario destinare tutto il surplus concordatario nello stretto rispetto della gerarchia definita dalla legge. Da tali premesse discende che il divieto di alterare l’ordine gerarchico delle prelazioni comporterebbe, quindi, esclusivamente che l’esito della procedura non si traduca in un trattamento “peggiore” del creditore di rango potiore rispetto a quello di rango inferiore. In questa prospettiva, sarebbe possibile falcidiare i creditori privilegiati anche oltre il valore dinamico del bene o patrimonio oggetto della prelazione (ma fino al limite massimo costituito dal valore statico) purché, però, essi ricevano un trattamento migliore. Ai creditori privilegiati dovrebbe essere riservato quindi, oltre al valore di liquidazione (statico) del bene o patrimonio sul quale insiste la prelazione, anche una quota del surplus concordatario, tale per cui i creditori di grado potiore risultino soddisfatti meglio (o non peggio), quanto meno nell’ipotesi in cui il valore statico del bene/del patrimonio oggetto della garanzia non consenta da solo di superare la percentuale attribuita ai creditori di rango inferiore. Il surplus concordatario viene così distribuito [continua ..]

4. La regola della “relative priority rule” nel c.c.i.i.

Con il decreto legislativo 17 giugno 2022 n. 83, che ha operato una modifica del Codice della crisi e dell’in­solvenza, viene recepita nel nostro ordinamento la direttiva (UE) 2019/1023. L’intervento si incentra, soprattutto, su due principali temi: – la sollecitazione e l’ausilio all’imprenditore affinché prenda tempestivamente coscienza del rischio di deterioramento della situazione dell’impresa adottando, anche con l’intervento di un soggetto terzo, le misure opportune a favorire una soluzione che trovi possibilmente il consenso dei creditori; – la revisione della disciplina del concordato in continuità aziendale in modo da rendere più fluida ed efficiente la procedura. Con specifico riferimento al concordato in continuità, tra le più rilevanti innovazioni del decreto di recepimento vi è sicuramente quella avente ad oggetto la modifica delle regole di distribuzione dell’attivo, che si realizza attraverso una doppia regola distributiva, a seconda della natura delle risorse ripartite. Si prevede, in particolare, che: (i) il valore di liquidazione dell’impresa (ossia il patrimonio esistente e liquidabile al momento della domanda, c.d. patrimonio “statico” o valore “statico” del bene) sia distribuito nel pieno rispetto delle cause legittime di prelazione e, cioè, secondo la regola della priorità assoluta; (ii) il valore ricavato dalla prosecuzione dell’impresa (il patrimonio integrato delle voci attive che verranno ad esistenza nel corso del concordato, così come stimate e prospettate nel piano e oggetto di attestazione da parte del professionista, c.d. patrimonio “dinamico” o plusvalore da continuità) possa essere suddiviso osservando il criterio della priorità relativa. Così cita infatti il novellato art. 84 [[23]], comma 6, del c.c.i.i. «Nel concordato in continuità aziendale il valore di liquidazione è distribuito nel rispetto della graduazione delle cause legittime di prelazione; per il valore eccedente quello di liquidazione è sufficiente che i crediti inseriti in una classe ricevano complessivamente un trattamento almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore». Altro problema è invece quello inerente alla possibilità di [continua ..]

5. La regola della priorità relativa in caso di omologazione forzosa

La regola della priorità relativa trova la sua manifesta applicazione anche nel novellato art. 112 [[33]], comma 2, c.c.i.i., che prevede la possibilità di far luogo, in sede di omologazione del concordato in continuità, alla c.d. cross class cram down (prevista nel­l’art. 11 della direttiva), per cui il concordato può essere comunque omologato in mancanza di voto unanime favorevole di tutte le classi, quando fra quelle consenzienti si contino classi particolarmente rappresentative e per quelle dissenzienti sia previsto un trattamento non deteriore rispetto all’alternativa liquidatoria. Così infatti dispone la norma: «Nel concordato in continuità aziendale, se una o più classi sono dissenzienti, il tribunale, su richiesta del debitore o con il consenso del debitore in caso di proposte concorrenti, omologa altresì se ricorrono congiuntamente le seguenti condizioni: a) il valore di liquidazione è distribuito nel rispetto della graduazione delle cause legittime di prelazione; b) il valore eccedente quello di liquidazione è distribuito in modo tale che i crediti inclusi nelle classi dissenzienti ricevano complessivamente un trattamento almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore […]; c) nessun creditore riceve più dell’importo del proprio credito; d) la proposta è approvata dalla maggioranza delle classi, purché almeno una sia formata da creditori titolari di diritti di prelazione, oppure, in mancanza, la proposta è approvata da almeno una classe di creditori che sarebbero almeno parzialmente soddisfatti rispettando la graduazione delle cause legittime di prelazione anche sul valore eccedente quello di liquidazione». Sono le classi c.d. in the money, per tali intendendosi quelle che riceverebbero (o si può ragionevolmente presumere che riceverebbero) una qualche soddisfazione applicando l’ordinaria graduazione dei crediti al valore di continuità dell’impresa. Si tratta, dunque, di una serie di presupposti che, se soddisfatti congiuntamente, consentono al tribunale di omologare il concordato con continuità aziendale anche in caso di dissenso manifestato da parte di una o più classi, in deroga alla regola generale sancita dal comma 1 del medesimo art. 112. Tra i presupposti richiesti risaltano [continua ..]

6. Conclusioni

Come abbiamo avuto modo di verificare nei paragrafi che precedono, l’allocazione del surplus (o plusvalore) da continuità – frutto della sottrazione astratta, dal valore dell’unitario patrimonio (in continuità), del valore del patrimonio cristallizzato alla data di apertura del concorso, passibile di liquidazione giudiziale [[34]] – è stata oggetto di interpretazioni oscillanti nella giurisprudenza, tra: (i) una tesi restrittiva, nel senso della distribuzione vincolata secondo l’ordine delle cause legittime di prelazione, pacificamente, almeno in giurisprudenza, interpretato come espressione dell’absolute priority rule; (ii) una tesi estensiva, secondo cui vi sarebbe piena libertà di disporne (senza, dunque, rispettare quell’ordine). Pertanto, l’ingresso nel nostro ordinamento della regola della “relative priority rule” ad opera del d.lgs. n. 83/2022 non può che essere salutata con favore, in quanto va a tutelare quell’esigenza non differibile di recupero della continuità a­ziendale, la cui compromissione rappresenta un danno per l’intero sistema economico e per gli stessi creditori, che vedono in tal modo azzerarsi il residuo valore dell’azienda, oltre che per le opportunità occupazionali in generale. Del resto, la recente storia dei concordati ci consegna immagini di risultati deludenti o di procedure naufragate e questo insuccesso è dovuto proprio alla absolute priority rule che ha ingessato i piani e lasciato sovente l’impresa in stato asfittico per il dileguarsi dei fornitori. Tuttavia, nella trama disegnata dal decreto di recepimento vi si può leggere la traccia di una relative priority rule “all’italiana” che, pur puntando al recupero della capacità dell’impresa di rientrare, ristrutturata e risanata, nel mercato, resta comunque ancorata alla realizzazione del soddisfacimento dei creditori con prelazione superiore, i quali devono comunque ricevere “qualcosa in più” di quelli meno preferiti [[35]]. Eppure una distribuzione più elastica almeno del surplus (o plusvalore) da continuità avrebbe avuto l’effetto di favorire il buon esito di piani che, diversamente, rischierebbero di non essere approvati a causa della mancanza di quei creditori che, seppur strategici ma chirografari, potrebbero risultare eccessivamente [continua ..]

NOTE