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Emergenza e crisi d'impresa: profili problematici e snodi interpretativi

Ilaria Kutufà

 La crisi economica provocata o aggravata dalla pandemia ha indotto i legislatori nazionali ad intervenire con misure emergenziali finalizzate a gestire le situazioni di dissesto. Il contributo si propone di esaminare – in chiave comparatistica – le principali soluzioni adottate in alcuni Paesi europei al fine di far emergere le peculiarità delle misure disposte in Italia e le criticità che, con riferimento alle stesse, risultano rilevabili sia in ambito concorsuale sia in ambito societario. In particolare, quanto al primo profilo, si affronta il problema della disparità di trattamento, accordata all’imprenditore in crisi, in dipendenza della fase in cui si trova la procedura concordataria (o di ristrutturazione dei debiti) al momento dell’applicazione delle misure agevolative, ipotizzando – quale possibile soluzione interpretativa di sistema – la rinegoziabilità del piano anche in fase di esecuzione, in forza della rilevanza della causa non ascrivibile al debitore e della non imputabilità dell’inadempimento; quanto al secondo profilo, si indaga sulle ricadute applicative dell’introdotta regola della temporanea ultrattività del principio di continuità aziendale, con specifico riferimento alla responsabilità gestoria derivabile dalla scelta discrezionale di avvalersi, nella redazione del bilancio d’esercizio in corso al 31 dicembre 2020, di tale opzione.

PAROLE CHIAVE: emergenza economica - Covid 19 - piano concordatario - diritto della crisi d

Emergency and Insolvency: critical aspects and interpretative proposals

The economic crisis caused or aggravated by the pandemic has led national legislators to intervene with emergency measures aimed at managing insolvency situations. The essay examines – from a comparative perspective – the main solutions adopted in some European countries in order to highlight the peculiarities of the measures adopted in Italy and the criticalities that, with reference to them, are detectable both in insolvency and company law. In particular, with regard to the first profile, the problem of the unequal treatment accorded to the entrepreneur in crisis, depending on the stage of the arrangement procedure (or debt restructuring) at the time of the application of the measures, is addressed, hypothesizing – as a possible interpretative solution of the system – the renegotiation of the plan even during the execution phase, by virtue of the relevance of the cause not attributable to the debtor and the non-attributability of the breach; with regard to the second aspect, the paper analyses the effects of the introduced rule of temporary ultra-activity of the going concern principle, with specific reference to the managerial liability arising from the discretionary choice to take advantage of this option when preparing the financial statements for the year ending 31 December 2020.

Keywords: economic emergency – Covid 19 – composition plan – bankruptcy law

Sommario:

1. Gli effetti della pandemia sul diritto della crisi: l’esperienza straniera - 2. La scelta italiana - 3. Il problema della (ri)negoziabilità del piano concordatario in fase di esecuzione - 4. Segue. La possibile rilevanza della causa non ascrivibile al debitore in fase di esecuzione del piano concordatario: la non imputabilità dell’ina­dempimento - 5. Il problema dell’ultrattività del principio di continuità aziendale - 6. Segue. La discrezionalità della scelta e i suoi riflessi sulla responsabilità gestoria - NOTE


1. Gli effetti della pandemia sul diritto della crisi: l’esperienza straniera

Come era prevedibile, il diritto della crisi d’impresa è stato uno dei principali settori a cui i legislatori nazionali si sono dedicati per tentare di governare e gestire le situazioni di dissesto economico che l’emergenza sanitaria indotta dalla diffusione del virus Covid-19 e la conseguente adozione di misure di contenimento del contagio hanno contribuito inevitabilmente ad aggravare – quando non a provocare – in modo significativo [1]. Volgendo lo sguardo agli interventi adottati in alcuni tra i principali Paesi europei è possibile scorgere la medesima, duplice, finalità: ridurre, da un lato, il rischio che il generato stato di crisi economico-finanziaria determini la cessazione di numerose attività d’impresa e la (conseguente) proliferazione di procedure concorsuali a carattere liquidatorio, preservando – al contempo – la possibilità del risanamento attraverso strumenti idonei a garantire la continuità aziendale; evitare, dall’altro, l’ingolfamento degli organi giurisdizionali competenti in un periodo in cui (anche) gli uffici giudiziari mostrano difficoltà di funzionamento e subiscono le criticità sollevate, nello svolgimento dell’attività, dalle prescrizioni imposte per il contenimento del contagio [2]. Nonostante l’emergenza sanitaria si sia diffusa in Italia antecedentemente ad altri Stati europei, le prime disposizioni in [continua ..]

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2. La scelta italiana

I (principali) provvedimenti normativi che il Governo italiano ha adottato per fronteggiare lo shock economico prodotto dalla pandemia nel contesto imprenditoriale sono il d.l. 8 aprile 2020, n. 23, convertito con modificazioni dalla legge 5 giugno 2020, n. 40 (c.d. decreto Liquidità) e il d.l. 19 maggio 2020, n. 34, convertito con modificazioni dalla legge 17 luglio 2020, n. 77 (c.d. decreto Rilancio). Sulla scorta dell’iniziativa straniera, anche l’Italia ha introdotto una sequenza di misure temporanee, incidenti sia sulla disciplina concorsuale sia su quella societaria [10]. Con riferimento al primo degli ambiti coinvolti, il legislatore interno ha perseguito lo scopo – analogamente a quanto rilevato altrove – di evitare la diffusione di procedure concorsuali in un momento di straordinaria tensione economica e, intervenendo a valle del problema, ha disposto l’improcedibilità dei ricorsi per dichiarazione di fallimento e accertamento dello stato d’insolvenza ex art. 195 legge fall., presentati tra il 9 marzo e il 30 giugno 2020 [11]. Sempre sulla scia di quanto suggerito dall’esperienza straniera, sono state previste agevolazioni in favore degli imprenditori in concordato o che abbiano intrapreso il percorso dell’accordo di ristrutturazione: qualora l’omologa non sia stata ancora pronunciata, gli stessi potranno chiedere una proroga del termine (sino a novanta giorni) per [continua ..]

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3. Il problema della (ri)negoziabilità del piano concordatario in fase di esecuzione

Come sopra anticipato, il decreto Liquidità ha accordato misure agevolative per i concordati preventivi pendenti [19], diversificandone la portata in base alla fase maturata dalla procedura al 23 febbraio 2020. In forza delle disposizioni contenute nel decreto Liquidità, soltanto nelle procedure i cui piani non siano stati, a quella data, ancora omologati [20], l’imprenditore in crisi potrà modificare la proposta e il piano, con la precisazione che, nel caso in cui il debitore intenda modificare unicamente i termini di adempimento, sarà sufficiente, da parte dello stesso, il deposito – sino all’udienza fissata per l’omologazione – di una memoria contenente l’indicazione delle nuove scadenze [21] e della documentazione comprovante la necessità della nuova calendarizzazione richiesta: a quel punto, acquisito il parere del commissario giudiziale, il tribunale procederà all’omologazione, dando atto dei termini modificati. Di contro, nelle procedure che si trovano già in fase di esecuzione, l’unica misura prevista a protezione dell’imprenditore in crisi è l’auto­matica proroga di sei mesi dei termini di adempimento. L’asimmetria delle soluzioni normative accordate in via d’emergenza pare non tenere in debito conto che anche il debitore, che si trovi a dover eseguire un piano concordatario omologato a condizioni convenute prima [continua ..]

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4. Segue. La possibile rilevanza della causa non ascrivibile al debitore in fase di esecuzione del piano concordatario: la non imputabilità dell’ina­dempimento

A ben vedere, nella normativa emanata dal Governo italiano per fronteggiare gli effetti economici della pandemia è possibile rinvenire due dati, che sembrano convergere verso la direzione delineata: uno, di carattere letterale-teleo­logico; l’altro, di natura sistematica. Quanto al primo, occorre ricordare che la Relazione illustrativa al decreto Liquidità, nel descrivere la portata delle disposizioni emesse in materia di concordati preventivi e di accordi di ristrutturazione, chiarisce – con riguardo alla fattispecie in parola – che la «misura si traduce in una proroga ex lege di sei mesi dei termini di adempimento in scadenza nel periodo che va dal 23 febbraio 2020 al 31 dicembre 2021, con evidenti riflessi anche sul meccanismo di risoluzione dei concordati ex art. 186 l.f.». La formulazione letterale spinge l’interprete a considerare – pur mancando una maggiore specificazione nell’inciso utilizzato dal legislatore – che le contemplate conseguenze sull’operatività delle regole dettate in materia di risoluzione non debbano ridursi (soltanto) ad un mero slittamento del termine a partire dal quale poter invocare l’inadempimento del debitore, ma debbano imporre una riflessione (anche) sulle cause – e, quindi, sull’imputabilità – dell’inadempimento medesimo [27]. Del resto, se si guarda alle finalità perseguite dalla [continua ..]

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5. Il problema dell’ultrattività del principio di continuità aziendale

Com’è noto, il principio della prospettiva della continuazione dell’attività – assurto, nella disciplina interna, ad «attributo ontologico che qualifica in re ipsa il concetto di azienda» – esige che le valutazioni di bilancio siano effettuate sul presupposto del proseguimento dell’attività dell’impresa, così che vengano iscritti «i valori di funzionamento degli elementi patrimoniali», ossia i valori che i cespiti assumono, quali parti del complesso aziendale, in ragione della loro capacità di contribuire alla produzione del reddito [37]. Com’è altrettanto noto, il principio della continuità aziendale ha assunto – nel diritto concorsuale – una posizione di assoluta centralità, soprattutto all’indomani dell’emanazione del Codice della Crisi, che ne ha accentuato l’importanza sia nella fase della rilevazione della crisi incipiente, sia, in modo ancor più evidente, nella successiva fase di regolazione della crisi in atto: nel primo caso, infatti, il rischio di perdita della continuità è elevato a parametro di riferimento del dovere organizzativo di monitoraggio e di intervento nonché degli obblighi di segnalazione posti a carico dell’organo di controllo; nel secondo caso, invece, la continuità aziendale è stata addirittura «eletta [continua ..]

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6. Segue. La discrezionalità della scelta e i suoi riflessi sulla responsabilità gestoria

L’attribuzione lessicale di una facoltà induce ad escludere che l’applicazione della finzione di continuità sia, per l’organo amministrativo tenuto alla redazione del progetto di bilancio d’esercizio in corso al 31 dicembre 2020, doverosa [41]. Più incerta potrebbe semmai risultare la questione opposta: ossia se, in alcune specifiche ipotesi, risulti necessario evitare il ricorso alla finzione e escludere, pertanto, la continuità. Sebbene il testo della norma non impedisca – in astratto – di diversificare le singole situazioni, non si può negare che – in concreto – ben difficilmente, salvo casi eclatanti di continuità già irrimediabilmente compromessa in epoca anteriore allo scoppio della pandemia, potrebbero operarsi distinzioni circa le origini del dissesto temporalmente coincidente con il periodo interessato dall’adozione delle misure di contenimento del contagio. Con una buona dose di semplificazione, pare, quindi, che la discrezionalità della scelta nella redazione del bilancio in corso al 31 dicembre 2020 ponga l’organo amministrativo di fronte alla seguente alternativa: non avvalersi della finzione di continuità e dare puntuale informazione di questa opzione, proponendo all’assem­blea l’adozione dei provvedimenti conseguenti o assumendo autonomamente quelli di propria competenza; applicare, al contrario, [continua ..]

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NOTE

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