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I contratti di coesione nel Gruppo Bancario Cooperativo. Brevi spunti comparatistici sul tema della validità, nell´ordinamento giuridico italiano, dei patti di dominazione

Jacopo Paoloni

Il d.l. 14 febbraio 2016 ha introdotto nell’ordinamento giuridico una sostanziale riforma del sistema delle banche di credito cooperativo, con cui il legislatore ha inteso creare un nuovo modello di gruppo di imprese bancarie. Il Gruppo Bancario Cooperativo, in particolare, è un tipo di gruppo “a partecipazione inversa” in cui le singole banche di credito cooperativo partecipano il capitale della capogruppo, costituita in forma di società per azioni, la quale a sua volta esercita poteri direttivi nei confronti delle partecipanti sulla scorta di un particolare contratto, chiamato “contratto di coesione”, che sancisce e stigmatizza le competenze della holding in tema di direzione e coordinamento del gruppo.

Nelle pagine che seguono si è voluto analizzare le caratteristiche di tale ultimo contratto, comparandolo con un’altra forma di contratto d’impresa di stampo tedesco, ossia il patto di dominazione, contratto, quest’ultimo, rispetto al quale la dottrina tradizionale ha da molti anni escluso la compatibilità con i principi del diritto societario.

PAROLE CHIAVE: riforma banche di credito cooperativo - società capogruppo - holding

The cohesion contracts in the Cooperative Banking Group. Short comparative hints on the validity of the domination agreement in the Italian legal system

The Decree-Law february, 14th, 2016, introduced in the legal system a substantial reform of the cooperative banking system, with which the legislator wanted to create a new model of group of banking companies. Particularly, the Cooperative Banking Group is type of “reverse shareholding” group in which the individual cooperative credit banks participate in the capital of the parent company, established in the form of a joint stock company, which in turn exercises managerial powers in against the share holders on the basis of a particular contract, called a “cohesion contract”, which establishes and stigmatizes the holding’s competences in terms of group management and coordination. In the following pages we wanted to analyze the characteristics of this last contract, comparing it with another form of business contract of a Germanic type, namely the domination pact, the latter contract, with respect to which the traditional doctrine has to many years excluded compatibility with the principles of company law.

Sommario:

1. La disciplina del contratto di coesione - 2. Elementi tipologici del contratto di coesione - 3. Cenni a margine del Beherrschungsvetrag (patto di dominazione) - 4. Ammissibilità di un “patto di dominazione” nel diritto italiano delle società. Rilievi critici - NOTE


1. La disciplina del contratto di coesione

Il presente lavoro si incentra su una delle più rilevanti fattispecie introdotte dalla riforma del credito cooperativo (d.l. 14 febbraio 2016, n. 18, poi convertito in l. 8 aprile 2016, n. 49), il “contratto di coesione”. Una breve analisi dei caratteri essenziali della fattispecie, come disegnati dal legislatore e dalla Autorità di vigilanza (Banca d’Italia) e delle eventuali affinità rispetto al contratto di gruppo d’origine tedesca, il Beherrschungsvetrag (patto di dominio o dominazione disciplinato dai paragrafi 291 e ss. dell’Aktiengesetz del 1965), consentirà di svolgere alcune riflessioni sulla vexata quaestio della ammissibilità, nel diritto societario italiano, di un “contratto di gruppo” assimilabile, in primo luogo per l’oggetto e per la causa, al corrispondente istituto di diritto tedesco. Occorre subito peraltro segnalare una divergenza sostanziale (e direi teleologica) tra i due schemi contrattuali. Nella logica della riforma del credito cooperativo, l’adesione al Gruppo Bancario Cooperativo (d’ora in avanti anche solo “GBC”), per mezzo del vincolo contrattuale costituito dal contratto di coesione, è scelta obbligata per le BCC, che vi sono tenute a pena di trasformazione in S.p.a. o di liquidazione, ai sensi dell’art. 33, comma 1-bis, T.u.b. [1]; nell’ordinamento societario tedesco invece [continua ..]

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2. Elementi tipologici del contratto di coesione

Alla luce delle ora esposte considerazioni si potrebbe affermare che, nel contenuto e nella causa del contratto di coesione, il rispetto della mutualità si configuri come un principio o un valore che, attinente alla particolare natura cooperativa della società che fanno parte del gruppo, la capogruppo è tenuta a preservare, distinto rispetto al più generale principio di “corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società dirette e coordinate”. Altro elemento che la dottrina vede come determinante nella configurazione tipologica del potere direttivo in capo alla capogruppo nel GBC è rappresentato dal parametro della “rischiosità” delle banche aderenti [6], che, secondo l’art. 37-bis del T.u.b., funge da “unità di misura” rispetto alla cogente invasività delle direttive (strategiche o meno) della capogruppo medesima [7]. Secondo la ricostruzione dogmatica operata in letteratura [8], la rischiosità funge da criterio regolatore del potere direttivo della capogruppo, per cui i poteri di influenza sulle società aderenti sono sempre proporzionati (caso per caso) al rischio che ognuna di esse corre di allontanarsi dalla sana e prudente gestione d’impresa. Appare inoltre opportuno evidenziare come il legislatore della riforma abbia stabilito (comma 3 dell’art. 37-bis) i soli “principali criteri ordinatori” [continua ..]

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3. Cenni a margine del Beherrschungsvetrag (patto di dominazione)

Disciplinato al §§ 291 ss. Aktiengesetz 1965, il Beherrschungsvertrag (contratto o patto di dominio o dominazione) [17] rappresenta uno dei più rilevanti tra i modelli contrattuali d’impresa (Unternehmensvertrage) per mezzo dei quali due o più imprese costituiscono un Konzern [18]. In particolare, due o più società determinano di assoggettarsi alla direzione unitaria stabilita da un’altra impresa, obbligandosi a seguire le direttive di quest’ultima, e ponendosi pertanto in uno stato di legale subordinazione (Unterwerfung). La caratteristica predominante del modello contrattuale tedesco in esame risiede dunque nel fatto che in forza di esso gli amministratori della società sottoposta al dominio altrui debbono sottostare alle direttive impartite dalla dominante anche ove tali ultime siano sfavorevoli e financo pregiudizievoli degli interessi della società che li abbia ricevuti, allorquando tale pregiudizio sia il “necessario male” funzionale al raggiungimento del più ampio interesse del Konzern. Gli amministratori della dominata possono disattendere le direttive impartite solo ove esse non siano funzionali nemmeno al perseguimento di un interesse di altre società del gruppo o a quello della holding stessa. Le disposizioni di cui ai §§ 291-307 del Aktiengesetz hanno pertanto introdotto una norma speciale che [continua ..]

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4. Ammissibilità di un “patto di dominazione” nel diritto italiano delle società. Rilievi critici

La dottrina italiana come è noto ha in più occasioni affrontato il tema del possibile riconoscimento, nel nostro ordinamento, di un contratto mediante il quale più imprese, costituite in forma di società, determinino la propria volontà di “sottomettersi” all’imposizione di una “direzione aziendale unitaria volta al conseguimento di uno scopo comune”, decisa da una capogruppo, che per mezzo di quel contratto controlli l’operato delle imprese aderenti. La discussione si accentua [21] con la definitiva formulazione dell’art. 2359 c.c. (cui si è arrivati per mezzo, dapprima, delle rielaborazioni operate dall’art. 6, l. 7 giugno 1974, n. 216 e, in seguito, dall’art. 1, d.lgs. 9 aprile 1991, n. 127) e la introduzione del c.d. “controllo esterno” o “contrattuale”, ossia il controllo che, lungi dal fondarsi su presupposti partecipativi, sia invece il frutto di “particolari vincoli contrattuali” tra la dominante e la dominata. Non è questa la sede per dar compiutamente conto di tale dibattito (né della discussione relativa ai profili di incompatibilità del modello cooperativo rispetto ad un ipotetico gruppo su base contrattuale). Qui basti rilevare che la legittimità, nel nostro ordinamento e con particolare riguardo ai principi che regolano il diritto societario, di un contratto che abbia quale causa ed oggetto (e [continua ..]

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NOTE

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