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Il Duomatic principle e la «derogabilità» del procedimento deliberativo formale

Elena De Pieri

Una decisione extrassembleare dei soci può essere ritenuta valida ed efficace purché la stessa sia stata condivisa all’unanimità da tutti i soci titolari del diritto di voto. Questo è il contenuto del c.d. Duomatic Principle o «regola del consenso unanime», un principio coniato dalla giurisprudenza anglosassone nei primi anni del 1900 che ha portato al riconoscimento del consenso manifestato dai soci in via informale quale modalità decisoria alternativa al procedimento assembleare. I contorni dell’ambito di applicazione del principio appaiono piuttosto sfumati e dipendono dalle interpretazioni di volta in volta operate dalle corti circa la derogabilità o meno del procedimento assembleare per l’adozione di una data decisione. Di là dal grado di estensione, l’operatività stessa del principio appare comunque strettamente ancorata alla dimostrazione dell’esistenza di un accordo tra tutti i soci. L’imprescindibile sussistenza di detta condizione si traduce nella non applicabilità del Duomatic principle a decisioni assunte di fatto a maggioranza le quali, dunque, debbono essere ritenute senz’altro inefficaci in ragione del mancato rispetto delle regole dettate dalla legge e dallo statuto. Tale delimitazione del principio è stata recentemente confermata dalla Court of Appeal nella sentenza in nota: nel caso di specie, la presenza di un socio non persona fisica ha spinto la Corte a rafforzare ulteriormente il requisito dell’unanimità del consenso sino a richiedere che questo sia prestato da tutti coloro che siano titolari del rapporto sociale anche solo in via mediata.

L’analisi del Duomatic principle a partire dalle sue origini conduce, in un’ottica comparatistica, al confronto con il diritto societario italiano. Invero, il riconoscimento dell’efficacia di decisioni unanimi e “informali” trova una parziale consonanza in materia di s.r.l.: con riferimento a questo tipo societario, è stata argomentata in dottrina la possibilità di ritenere valide ed efficaci le c.d. “deroghe occasionali” dell’atto costitutivo, cioè variazioni puntuali di clausole dello stesso, decise sulla base del consenso unanime dei soci anziché mediante una modifica formale dell’atto costitutivo deliberata dai soci in sede assembleare.

PAROLE CHIAVE: consenso - duomatic - atto costitutivo - srl - società a responsabilità limitata

Duomatic principle and decision-making without a meeting

 If all members of a company who hold the right to vote agree to a particular decision, the decision is binding and effective without formal meeting.  This notion is expressed in the Duomatic Principle, also known as the “unanimous consent rule”. The principle was formulated by British courts at the beginning of the XX century, and it enshrined the recognition of the informal consent expressed by shareholders as an alternative form of corporate decision-making. The exact framework within which the principle can be applied is rather broad, depending on single interpretations of court rulings, as to whether the formal general meeting could be avoided or not.  Beyond the question of applicability, the principle appears to be closely tied to substantial evidence of the existence of an agreement between shareholders. The presence of such condition makes the Duomatic Principle unenforceable with regard to decisions taken by the majority of members. These decisions have, in fact, to be considered non-effective, inasmuch as they break the statutory and statute procedure.

Such specific aspect of Duomatic Principle has been recently confirmed by the Court of Appeal’s judgement under scrutiny. In this case, the presence of trusts as company members prompted the Court to strengthen the unanimous assent as an essential condition for the effectiveness of decision-making, and to eventually require the consent of the trusts’ beneficiaries or trustees as well.

A thorough analysis of the Duomatic principle, starting from its inception, encourages to adopt a comparative perspective, namely with the Italian corporate law. By observing the Italian law in the field of limited liability companies, a certain resemblance can be detected regarding the effectiveness of unanimous and “informal” decisions. There has been significant debate within the doctrine on limited liability companies, according to which all shareholders can amend articles of association without formal meeting, insofar as such alteration has a limited effect, which is solely circumscribed to a single case or operation which by no means affects creditors’ interests. In other words, specific variations to the statute can be agreed unanimously by shareholders, and therefore enable informal practices of decision-making.

Henry George Dickinson Judith Yap Dickinson (Appellants) v NAL Realisations (Staffordshire) Limited (First Respondent) Kevin John Hellard & Gerald Krasner (Joint Liquidators of the First respondent) [2019] EWCA Civ 2146

In the Court of Appeal (Civil Division) on appeal from the High Court of Justice [2017] EWHC 28 (Ch) – JUSTICES: Lord Newey, Lord Barker and Lord Dingemans

 

Lord Justice Newey:

1. This appeal concerns the validity of (a) the transfer of a property from the first respondent, NAL Realisations (Staffordshire) Limited (“NAL”), to the first appellant, Mr Henry Dickinson, in 2005 and (b) a share buy-back which NAL undertook in 2010. His Honour Judge David Cooke, sitting as a Judge of the High Court, held both to be invalid. That conclusion is challenged by Mr Dickinson and his wife Mrs Judith Dickinson, the second appellant.

Basic facts

2. NAL, which was formerly called “Norton Aluminium Limited”, operated an aluminium smelting foundry in Norton Canes in Staffordshire. Mr Dickinson bought the company in 2000, and by the time of the events relevant to this appeal NAL’s shares were held as to 50.6% by Mr Dickinson personally, as to 39.2% by the trustees of the H Dickinson Discretionary Settlement 2003 (“the Settlement”), and as to the remaining 10.2% by the trustees [continua ..]

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Sommario:

1. Introduzione. - 2. Il caso - 3. Il Duomatic principle: le origini e il fondamento della regola del consenso unanime - 4. I limiti del Duomatic principle - 5. Uno sguardo all’ordinamento italiano: le «deroghe» all’atto costitutivo in materia di s.r.l. - 6. Osservazioni conclusive - NOTE


1. Introduzione.

La pronuncia in epigrafe ha ad oggetto la possibile applicazione del Duomatic principle, conosciuto anche come the unanimous consent rule, ovverosia la «regola del consenso unanime». Secondo questo principio, elaborato dalla giurisprudenza anglosassone nei primi anni del XX secolo, la decisione dei soci adottata senza l’attuazione del procedimento deliberativo formale può essere ritenuta valida ed efficace purché ricorra il consenso di tutti i soci. Il significato di tale regola si risolve nella possibilità per i soci di non osservare la procedura assembleare (meeting of the members) disciplinata alle ss 301- 340 del Company Act 2006 [1]. I soci potranno dunque concordare tra loro una determinata decisione al di fuori dell’organo assembleare, manifestando semplicemente il proprio assenso separatamente e in tempi diversi. In virtù di tale principio, dunque, la decisione unanime dei soci, per quanto informale, sarà efficace e vincolante nei confronti dei soci medesimi e della società. Questa possibilità di «derogare» al procedimento deliberativo trova espresso riconoscimento nella legge [2]. In particolare, il Company Act 2006 alla section 281 n. 4 lett. a) [3] sancisce l’applicabilità di rules of law che riconoscano la possibilità per i soci di assumere decisioni anche senza il rispetto del procedimento [continua ..]

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2. Il caso

Nel caso di specie, la questione sottoposta all’esame della Court of Appeal concerne l’effettiva sussistenza del consenso unanime dei soci con riferimento all’acquisto da parte dell’amministratore della proprietà degli immobili sociali. La vicenda riguarda la limited company inglese Northon Alluminium Limited (NAL), attiva nel settore della fusione e lavorazione dell’alluminio. La compagine sociale contava al suo interno un socio di maggioranza, Mr Dickinson, e due enti soci di minoranza, il cui amministratore (trustee) era lo stesso Mr Dickinson. Il primo ente socio era costituito da un discretonary settlement, ossia una particolare tipologia di trust, caratterizzata dall’ampio potere discrezionale del trustee nella gestione dei beni; il secondo era un pension scheme, cioè un fondo pensionistico privato alla cui gestione partecipavano anche la moglie di Mr Dickinson ed un terzo soggetto nel ruolo di professional trustee. I coniugi Dickinson erano peraltro i membri dell’organo amministrativo di NAL, nonché i beneficiari del fondo pensionistico. Secondo la ricostruzione dei fatti di causa, Mr Dickinson aveva acquistato il complesso degli immobili di NAL e li aveva poi concessi in locazione alla società stessa [6]. In base allo statuto, il compimento di tale operazione era subordinato alla previa approvazione del board [continua ..]

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3. Il Duomatic principle: le origini e il fondamento della regola del consenso unanime

Per comprendere più a fondo il significato del Duomatic principle appare opportuno ripercorrere le origini di questo particolare principio attraverso un breve exursus della giurisprudenza che appare più rilevante sul tema. Il Duomatic Principle deve il proprio nome al caso In Re Duomatic Ltd (1969), in cui il giudice Buckley ha fornito l’espressione più compiuta della regola del consenso unanime [12]. Nel caso di specie, dopo il fallimento della società, il curatore aveva richiesto la restituzione del compenso incassato da uno degli amministratori adducendo come l’attribuzione di tale compenso fosse stata operata in mancanza della necessaria autorizzazione dell’assemblea. Sul punto, il giudice Buckley ha tuttavia rilevato che il riconoscimento del compenso dell’amministratore era di fatto stato oggetto di una decisione – per quanto informale – condivisa all’unanimità di tutti i soci. Su questo presupposto il giudice ha quindi sancito l’equivalenza di tale accordo alla decisione assembleare [13]. Da qui, la nota formulazione del principio [paragrafo 373]: “where it can be shown that all shareholders who have the right to attend and vote at a general meeting of the company assent to some matter which a general meeting of the company could carry into effect, that assent is as binding as a resolution in general meeting would [continua ..]

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4. I limiti del Duomatic principle

Il riconoscimento della possibilità per i soci di decidere con consenso unanime anziché con deliberazione formale pone la questione di verificare se sussistano dei limiti a tale possibilità. La giurisprudenza anglosassone più recente, sulla base di diverse argomentazioni, si è occupata di definire la reale estensione del Duomatic principle e di individuare i limiti oltre ai quali il procedimento deliberativo non può essere derogato. Parte della giurisprudenza anglosassone ha delimitato l’estensione del principio considerando gli interessi che vengono in rilievo rispetto ad una determinata decisione [24]. Secondo tale orientamento [25], laddove l’oggetto della decisione riguardi esclusivamente gli interessi dei soci, il procedimento deliberativo è suscettibile di essere derogato dai soci stessi che potranno, dunque, esprimere il proprio assenso in via informale. Per converso, la decisione informale non potrà essere ritenuta altrettanto valida ed efficace qualora l’oggetto di tale decisione sia idoneo ad incidere sugli interessi dei creditori [26]. La tutela dei creditori configura dunque un limite del Duomatic principle in base al quale il consenso unanime dei soci non può operare come meccanismo di “whitewash” per la violazione di regole congegnate anche a garanzia dei creditori [27]. In altre occasioni, la giurisprudenza ha ritenuto che [continua ..]

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5. Uno sguardo all’ordinamento italiano: le «deroghe» all’atto costitutivo in materia di s.r.l.

L’analisi del significato e dei limiti della regola del consenso unanime induce a chiedersi se nell’ordinamento italiano possano ritenersi altrettanto valide ed efficaci le decisioni dei soci che non seguano il procedimento deliberativo prescritto dal codice civile e dagli statuti societari. Una risposta affermativa, seppur relativa ad una specifica fattispecie, sembra possa essere ritrovata nell’ambito delle s.r.l. Secondo una particolare tesi dottrinale, è possibile riconoscere la validità e l’efficacia di «deroghe» dell’atto costitutivo decise sulla base del consenso unanime dei soci anziché secondo il formale procedimento di modifica previsto dall’art. 2480 del codice civile [31]. È interessante sottolineare come l’argomentazione su cui poggia la tesi citata si avvicina all’interpretazione restrittiva del Duomatic principle operata dalla giurisprudenza anglosassone. Come visto, le corti inglesi ammettono l’applicazione del Duomatic principle quando l’oggetto della decisione incida sulla sola posizione dei soci. Similmente, anche in materia di s.r.l., l’efficacia della deroga informale dell’atto costitutivo viene riconosciuta quando la decisione abbia effetto puntuale [32], vale a dire quando l’efficacia di tale decisione si esaurisca in una singola circostanza od operazione, senza incidere sulla posizione dei terzi (le c.d. [continua ..]

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6. Osservazioni conclusive

Come più sopra esposto, il Duomatic principle è contemplato ma non disciplinato puntualmente dal company law. Prima dell’e­manazione del CA 2006, era stata avanzata la proposta di definire l’ambito di applicazione del principio [36] ma il legislatore inglese ha infine optato per la soluzione opposta [37] con l’inevitabile conseguenza che la determinazione dell’estensione del principio è rimasta ancorata all’interpretazione di volta in volta operata dalla giurisprudenza. Le corti inglesi sono giunte a circoscrivere l’ambito di applicazione del principio mediante argomentazioni basate sulla tutela dei creditori o sulla sussidiarietà del principio rispetto al company law. Tuttavia, è possibile osservare come tali impostazioni non consentano una chiara individuazione di regole procedurali la cui violazione sia sanabile in virtù del consenso unanime. Invero, da un lato non appare agevole stabilire quando il procedimento deliberativo sia preordinato alla tutela esclusiva dei soci e, in quanto tale, derogabile dai soci stessi [38]; dall’altro, non è possibile individuare alcun parametro giurisprudenziale o legislativo sulla base del quale distinguere requisiti o procedure non “fondamentali” [39]. Alla luce di ciò, la questione relativa ai limiti applicativi del Duomatic principle permane e si ripropone [continua ..]

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NOTE

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