SOMMARIO:

Massima n. 108 – gennaio 2009 Fusione transfrontaliera: rapporti tra certificati e atto di fusione (artt. 11, 12, 13 d. lgs. 108/2008, 2504 c.c.) - Massima n. 109 – gennaio 2009 Pubblicazione dell'avviso di fusione transfrontaliera sulla G.U. (art. 7 d. lgs. 108/1998) - Fusione transfrontaliera in presenza di azioni di speciali categorie (artt. 2376 c.c., 6 d. lgs. 108/1998) - Massima n. 111 – gennaio 2009 Fusione transfrontaliera con indebitamento (artt. 4, comma 3, d. lgs. 108/1998, 2501-bis c.c.) - Massima n. 112 – gennaio 2009 Fusione di società italiane con società straniere soggette ad ordinamento che non ha attuato la decima direttiva (direttiva 2005/56/CE, artt. 2, 3 d. lgs. 108/2008, art. 25 legge 218/1995) - Massima n. 113 – gennaio 2009 Fusione transfrontaliera: relazione dell'organo gestorio (art. 8 d. lgs. 108/2008, art. 2501-quinquies c.c.) - Massima n. 114 – gennaio 2009 Fusione transfrontaliera semplificata e organo deliberante (artt. 18, comma 2, d. lgs. 108/2008, 2505, commi 2, 3, c.c. e 2505-bis, commi 2, 3, c.c.)

Massima n. 108 – gennaio 2009 Fusione transfrontaliera: rapporti tra certificati e atto di fusione (artt. 11, 12, 13 d. lgs. 108/2008, 2504 c.c.)

Massima Il notaio rilascia il certificato preliminare di cui all’art. 11, d. lgs. 108/2008, prima del perfezionamento dell’atto pubblico di fusione se la società risultante dalla fusione è una società italiana o è una società straniera la cui legge richiede il perfezionamento dell’atto di fusione per atto pubblico (per contro, ove la società risultante dalla fusione sia una società straniera la cui legge non richiede l’atto di fusione o non richiede la sua redazione per atto pubblico, il notaio rilascia il certificato preliminare non prima del perfezionamento dell’atto pubblico di fusione nel rispetto della normativa italiana). Il notaio rilascia l’attestato del controllo finale di cui all’art. 13 d. lgs. 108/2008, al ricorrere dei presupposti ivi indicati, dopo il perfezionamento dell’atto pubblico di fusione o con­te­stualmente allo stesso; ma, ove all’atto di fusione sia apposta una condizione sospensiva, il rilascio non potrà avvenire prima dell’avveramento dell’evento dedotto in condizione. Motivazione In una fusione transfrontaliera cui sia applicabile la decima direttiva societaria e il d.lgs. 108/2008 il notaio è chiamato a rilasciare il certificato preliminare (art. 11 d.lgs. 108/2008) per attestare che la società italiana partecipante ha svolto ogni adempimento richiesto dalla legge ad essa applicabile e che nulla osta – per la parte di procedimento interessante la società italiana – alla realizzazione della fusione. Tale certificato preliminare è destinato, insieme agli altri certificati preliminari concernenti l’osservanza del procedimento ad opera delle società straniere partecipanti, all’autorità incaricata del controllo finale quale determinata dalla legge a cui è soggetta la società risultante dalla fusione (incorporante o costituita per effetto della fusione): detta autorità, che in caso di risultante italiana è ancora il notaio, dopo aver verificato la presenza di tutti i certificati preliminari necessari rilasciati dalle competenti autorità e la coincidenza dei progetti di fusione come approvati dalle varie società coinvolte (oltre alla definizione delle eventuali modalità di partecipazione dei lavoratori), rilascia un apposito attestato (art. 13) idoneo a consentire l’efficacia della [continua ..]

Massima n. 109 – gennaio 2009 Pubblicazione dell'avviso di fusione transfrontaliera sulla G.U. (art. 7 d. lgs. 108/1998)

Massima Le informazioni di cui all’art. 7 d. lgs. 108/2008 possono essere pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana prima della redazione completa, da parte dell’organo amministrativo, del progetto comune di fusione e della relativa relazione accompagnatrice, nel rispetto del termine di trenta giorni di cui al primo comma dell’art. 7. Il predetto termine è derogabile con il consenso di tutti i soci e di tutti i creditori, anteriori all’iscrizione del progetto, della società italiana interessata. Motivazione In conformità a quanto disposto dall’art. 6, § 2, della Decima Direttiva l’art. 7 d.lgs. 108/2008 impone che si pubblichino sulla Gazzetta Ufficiale alcune informazioni sulla fusione transfrontaliera: in parte rilevabili anche dal progetto di fusione (tipo, denominazione, sede statutaria e legge regolatrice), in parte complementari rispetto a quelle (il registro delle imprese nel quale è iscritta ogni società partecipante e le modalità di esercizio dei diritti spettanti ai creditori e ai soci di minoranza, con indicazione delle modalità con cui si possono ottenere gratuitamente tali – rectius, più dettagliate – informazioni dalla società partecipante). La pubblicazione deve avvenire almeno trenta giorni prima della data fissata per la deliberazione di approvazione del progetto di fusione, termine che nel silenzio della norma deve ritenersi non derogabile senza il consenso di tutti i destinatari delle informazioni da pubblicare come individuati dalla disposizione stessa: creditori e soci. Quando non si possono ottenere i consensi necessari da parte dei creditori, l’obbligo di ottemperare al precetto causa un inevitabile intralcio alla possibilità di giungere alla decisione di fusione con urgenza, ancorché tutti i soci rinunzino al termine di trenta giorni tra l’iscrizione del progetto di fusione e la delibera di sua approvazione. L’intralcio sarebbe ancora più grave se si dovesse ritenere che la pubblicazione dell’avviso vada preceduta dalla redazione o addirittura dalla iscrizione nel registro delle imprese del progetto di fusione: la cui messa a punto già sconta tempi non brevi per la necessità di verificare il rispetto di tutti gli ordinamenti coinvolti. In realtà non v’è ragione per ritenere che la pubblicazione dell’avviso [continua ..]

Fusione transfrontaliera in presenza di azioni di speciali categorie (artt. 2376 c.c., 6 d. lgs. 108/1998)

Massima Se è straniera la società risultante da una fusione transfrontaliera a cui partecipa una s.p.a. con capitale suddiviso in diverse categorie di azioni, la delibera dell’assemblea generale di approvazione del progetto comune di fusione deve essere approvata dall’assemblea speciale degli appartenenti alla o alle categorie interessate ove dalla fusione derivi a questi ultimi un pregiudizio che – per il combinato disposto degli artt. 2376 c.c. e 5 d. lgs. 108/2008 – deve essere diverso dal mero assoggettamento ad altra legge dei diritti di categoria riconosciuti dalla società risultante. Motivazione La massima si riferisce ad una fattispecie di fusione nella quale: – una società italiana venga incorporata in una società straniera o si fondi in senso stretto con altra società dando luogo ad una società soggetta ad un ordinamento straniero; – il capitale della società italiana sia suddiviso in azioni di diverse categorie; e intende precisare in quale caso la delibera assembleare di approvazione del progetto di fusione da parte della società italiana, per essere efficace, debba essere a sua volta approvata dall’assemblea speciale degli appartenenti alle categorie interessate. In base al disposto dell’art. 2376 c.c. l’approvazione dell’assemblea speciale è necessaria quando la deliberazione dell’assemblea generale pregiudichi i diritti di categoria. Senza entrare nel dibattito relativo all’identificazione dei requisiti del pregiudizio a tal fine rilevante, si vuole chiarire che tale pregiudizio non può dirsi integrato per il semplice fatto che, a fusione perfezionata, i diritti di categoria vengono riconosciuti e regolati da una legge diversa da quella italiana, sulla quale ogni azionista avrà l’onere di documentarsi e per la quale ogni azionista potrà doversi confrontare con una disciplina (attuale e futura) non totalmente coincidente con quella di partenza. Tale “pregiudizio”, infatti, non colpisce esclusivamente le azioni di determinate categorie deteriorandone la posizione rispetto alle azioni ordinarie o di altre categorie. Si tratta invero di un problema affrontato da ogni singolo azionista al quale pone rimedio l’art. 5 d. lgs. 108/2008 nell’accordare il diritto di recesso al socio – dunque, al titolare di azioni di qualsiasi categoria – [continua ..]

Massima n. 111 – gennaio 2009 Fusione transfrontaliera con indebitamento (artt. 4, comma 3, d. lgs. 108/1998, 2501-bis c.c.)

Massima Nella fusione con indebitamento l’art. 2501-bis c.c. deve essere osservato da tutte le società, di diritto sia italiano sia straniero, partecipanti ad una fusione transfrontaliera se è italiana la società il cui controllo è stato acquisito con indebitamento. In tal caso il notaio deve verificare il rispetto dell’art. 2501-bis c.c. anche da parte delle società straniere partecipanti alla fusione transfrontaliera. Se è straniera la società il cui controllo è stato acquisito con indebitamento, il notaio deve verificare che la normativa applicabile in base all’ordinamento cui tale società è soggetta venga rispettata nel procedimento seguito dalla società italiana partecipante alla fusione in relazione alle eventuali previsioni da tale normativa direttamente indirizzate a tutte le società, e ai rispettivi organi, coinvolte nella fusione con indebitamento. Motivazione L’art. 4, comma 3, d.lgs. 108/2008 affronta il problema dell’applicazione dell’art. 2501-bis c.c. alle fusioni transfrontaliere con indebitamento aventi le caratteristiche di cui al primo comma dell’ultima disposizione richiamata. Vi si afferma che l’art. 2501-bis c.c. va applicato esclusivamente alle fusioni transfrontaliere in cui sia italiana la società obiettivo o target, cioè quella il cui controllo sia stato acquisito (da una società straniera) con mezzi finanziari derivati da un indebitamento a tal fine assunto e che può assumere la posizione di incorporata ovvero, nella fusione inversa, di incorporante; mentre l’art. 2501-bis c.c. non si applica alle fusioni transfrontaliere in cui sia italiana la società acquirente del controllo con indebitamento e straniera la target il cui patrimonio, dopo la fusione, costituirà “garanzia generica o fonte di rimborso” dei debiti assunti per l’acquisizione del controllo. In tal modo il legislatore pone in evidenza che gli obblighi di comportamento gravanti per l’art. 2501-bis c.c. su tutte le società partecipanti ad un leveraged buy out (lbo) sono finalizzati alla protezione della società target, ovvero dei suoi soci di minoranza e dei suoi creditori: conseguentemente la preoccupazione è posta nel definire le modalità di protezione della sola target italiana, implicitamente rinviando la protezione della target [continua ..]

Massima n. 112 – gennaio 2009 Fusione di società italiane con società straniere soggette ad ordinamento che non ha attuato la decima direttiva (direttiva 2005/56/CE, artt. 2, 3 d. lgs. 108/2008, art. 25 legge 218/1995)

Massima Il difetto di un’autorità competente a rilasciare il certificato preliminare e l’attestato del controllo finale per le società comunitarie non italiane partecipanti ad una fusione transfron­taliera (a causa della mancata attuazione della direttiva 2005/56/CE nell’ordinamento cui sono soggette) non impedisce il perfezionamento e l’efficacia della fusione nel rispetto delle applicabili normative nazionali e comunitaria. In questo caso il ricevimento dell’atto di fusione presuppone il rispetto di tali normative anche da parte delle società straniere partecipanti alla fusione transfrontaliera. Motivazione Fino a che tutti gli Stati membri non avranno attuato la Decima Direttiva, potrà verificarsi che una società italiana si fonda con una società soggetta alla legge di altro Stato che non ha ancora recepito la Direttiva. Poiché il termine per l’attuazione è scaduto il 15 dicembre 2007, in base ai principi del diritto comunitario trovano diretta applicazione le norme della Direttiva che hanno un contenuto incondizionato, preciso e dettagliato al punto da non richiedere un’attività di integrazione, scelta o adattamento ad opera del legislatore nazionale. Tra queste ultime disposizioni non possono annoverarsi gli artt. 10 e 11 della Direttiva, i quali demandano alla legge nazionale l’individuazione dell’autorità competente per il rilascio del certificato preliminare, previo controllo della legittimità della fusione per la parte del procedimento relativa a ciascuna società, e quella competente per il rilascio dell’attestato di controllo finale, cui spetta il controllo della legittimità della fusione per la parte del procedimento concernente la realizzazione della fusione. Relativamente alle citate disposizioni la mancata attuazione della Direttiva comporta l’impossibilità di individuare le autorità competenti ai fini di cui sopra, salvo che per concorde opinione dottrinale e/o giurisprudenziale dai principi del sistema vigente nello Stato membro inadempiente sia comunque desumibile con certezza quali siano tali autorità. L’impossibilità di individuare le autorità competenti, d’altro canto, non può tradursi in un ostacolo insormontabile alla realizzazione della fusione, considerato che la Direttiva intende facilitare le fusioni [continua ..]

Massima n. 113 – gennaio 2009 Fusione transfrontaliera: relazione dell'organo gestorio (art. 8 d. lgs. 108/2008, art. 2501-quinquies c.c.)

Massima Non è ammessa rinunzia alla relazione dell’organo gestorio di cui all’art. 8 d. lgs. 108/1998. Con il consenso unanime dei soci si può rinunziare alla integrale decorrenza del termine di trenta giorni ivi previsto, purché detto termine sia rispettato con riguardo all’informazione data ai rappresentanti dei lavoratori o, in mancanza, ai lavoratori stessi, salvo che anche questi ultimi vi rinunzino. Motivazione Nell’art. 7 della Decima Direttiva e nella norma attuativa contenuta nell’art. 8 d. lgs. 108/2008 la relazione dell’organo amministrativo al progetto di fusione assolve ad un fondamentale compito informativo nell’interesse generale, poiché deve illustrare – oltre a quanto già previsto dall’art. 2501-quinquies c.c. per le fusioni domestiche – le conseguenze della fusione transfrontaliera per i soci, i creditori e i lavoratori. Per tale ragione non sembra che si possa ammettere una rinuncia da parte degli interessati a tale relazione: tant’è che il legislatore comunitario e nazionale, mentre dichiara espressamente l’ammissibilità di una rinunzia con il consenso unanime dei soci alla relazione degli esperti (v. art. 8, § 4, Decima Direttiva, e art. 9, § 4, d. lgs. 108/1998), tace su di una analoga possibilità in ordine alla relazione dell’organo gestorio. Altra questione consiste nel chiedersi se si possa derogare all’integrale decorrenza dei termini previsti dalla legge: quello di trenta giorni tra il deposito della relazione presso la sede sociale e la delibera di approvazione (art. 2501-septies c.c.) e quello, sempre di trenta giorni, tra l’invio della relazione ai rappresentanti dei lavoratori, o la messa a disposizione dei lavoratori in assenza di loro rappresentanti, e la delibera di approvazione (art. 8, § 2, d. lgs. 108/2008). Nessun dubbio sorge sulla rinunziabilità del termine di cui all’art. 2501-septies c.c., dichiarato derogabile per consenso unanime dei soci dalla medesima disposizione richiamata: e ciò in base al principio dell’applicazione alla fusione transfrontaliera delle norme dettate per la fusione interna, ove non altrimenti disposto. Diversamente vale per il termine dettato nell’interesse dei lavoratori, i cui rappresentanti potrebbero far pervenire in tempo utile un parere da allegare alla stessa relazione: ciò comporta [continua ..]

Massima n. 114 – gennaio 2009 Fusione transfrontaliera semplificata e organo deliberante (artt. 18, comma 2, d. lgs. 108/2008, 2505, commi 2, 3, c.c. e 2505-bis, commi 2, 3, c.c.)