Sommario:

1. Introduzione - 2. Il meccanismo dell’attribuzione ad una “società a partecipazione pubblica” dell’ulteriore qualifica di “società a controllo pubblico” - 3. Cenni intorno alla nozione di “controllo” nel diritto societario, tra codice civile e normative di settore - 4. La figura del “controllo congiunto”, tra diritto societario comune e disposizioni speciali - 5. L’ampia area applicativa della nozione di “controllo congiunto” dettata dal TUSP, alla luce di alcuni recenti provvedimenti del MEF e della Corte dei conti - 6. Alcuni rilievi critici rispetto ai citati provvedimenti in tema di controllo pubblico congiunto - 7. (segue) Illustrazione di quattro profili critici dei provvedimenti esaminati - 8. Considerazioni critiche intorno alla possibilità di avallare un generale riconoscimento della figura del “controllo congiunto” - 8.1. Il “controllo congiunto” quale generale variante soggettiva delle fattispecie solitarie del “controllo” di cui all’art. 2359 c.c.? (In merito alla portata di alcune norme di diritto societario comune, interno e comunitario, che supporterebbero tale risultato ermeneutico) - 8.2. La (im)possibilità di una generalizzata legittimazione del “controllo congiunto” a partire dalla formulazione dell’art. 2, lett. b) e m), d.lgs. n. 175/2016 - 8.3. La derivazione della definizione di controllo (pubblico) congiunto dai principi contabili internazionali - 8.4. Il possibile carattere eccezionale della figura di controllo congiunto contenuta nel secondo periodo dell’art. 2, lett. b), TUSP - 9. Considerazioni conclusive e di sintesi - NOTE

1. Introduzione

Nel contesto del nuovo regime delle cosiddette società pubbliche, di recente istituito in forza del d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175 [[1]], il tema principale fatto oggetto di questo contributo riguarda la configurabilità o meno, ed eventualmente in quali termini, di un controllo congiunto [[2]] esercitato da parte di “più amministrazioni pubbliche”, rispetto ad una “società a partecipazione pubblica” [[3]]. Nel quadro di una crescente specialità delle disposizioni normative concernenti le cosiddette società pubbliche [[4]] e dei correlativi regimi applicativi – a loro volta innescati dalle diverse (eppur tra loro in certa misura interferenti) definizioni offerte dal testo unico nonché dai loro reciproci richiami e/o rinvii ad altre norme – risulta questione non secondaria quella relativa alla individuazione dei limiti della definizione delle “società a controllo pubblico”. Espressione, quest’ultima, che sebbene definita nell’art. 2, lett. m) del TUSP, si risolve in un mero rimando all’ennesima nozione speciale di “controllo” di società, contenuta nella lett. b) della medesima norma [[5]], così facendo di quest’ultima definizione – ove, tra l’altro, si ritrova un ulteriore rinvio all’art. 2359 c.c. – il baricentro delle questioni qui fatte oggetto di studio. Proprio in ragione [continua ..]

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2. Il meccanismo dell’attribuzione ad una “società a partecipazione pubblica” dell’ulteriore qualifica di “società a controllo pubblico”

Il nuovo plesso di regole speciali costituito dal testo unico individua diverse categorie di società pubbliche; oltre a quella, generalissima, di società a partecipazione pubblica, vi si trovano infatti definite, sia la “società in house” (di cui al­l’art. 2, lett. o) e 16, TUSP [[9]]), sia le “società a partecipazione mista pubblico-privata”, di cui all’art. 17 del testo unico del 2016 (per brevità, le “società miste”) [[10]]. E l’eventuale riscontro, rispetto ad ognuna di esse, di una situazione di “controllo”, a certe condizioni potrebbe inoltre determinare la loro ulteriore qualificazione in termini di “società a controllo pubblico”, con conseguenze non secondarie in termini di selezione della disciplina applicabile. Si deve dunque convenire con chi ha prontamente rilevato che la “valenza di queste norme definitorie è meno semplice da puntualizzare e illustrare di quanto possa apparire a prima vista” [[11]]. Come accennato nell’introduzione, in ragione di quanto dispone l’art. 1, co. 3, d.lgs. n. 175/2016 – “[p]er tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato” – il TUSP pare oggi configurare un [continua ..]

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3. Cenni intorno alla nozione di “controllo” nel diritto societario, tra codice civile e normative di settore

La questione concernente, insieme, i caratteri e i limiti della definizione delle “società a controllo pubblico” appare evocativa di annosi dibattiti sviluppatisi intorno alle diverse tipologie di situazioni e relazioni di “controllo” di e tra società [[22]] e concernenti i profili dell’organizzazione dell’esercizio dell’attività d’im­presa (la cosiddetta corporate governance). Il fulcro di tali dibattiti, com’è ben noto, si colloca in corrispondenza delle disposizioni contenute, primariamente, nell’art. 2359 c.c. e, inoltre, in numerose norme di carattere speciale o settoriale susseguitesi nel tempo [[23]], alimentandosi dei rapporti che tra quella e queste si sono (o, a seconda delle varie posizioni dottrinali, si sarebbero) via via instaurati [[24]]. Del resto, come si è anticipato nel paragrafo 2, anche nell’ambito dedicato alle società pubbliche la lettura della definizione contenuta nella lett. m) dell’art. 2 del TUSP indica chiaramente che il significato attribuibile all’espressione “società a controllo pubblico” [[25]] non può prescindere dalla connessa definizione di “controllo” offerta nell’art. 2, lett. b) del d.lgs. n. 175/2016; la quale, a sua volta, nel primo periodo richiama la corrispondente nozione di diritto societario comune, ossia quella delineata nell’art. 2359 [continua ..]

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4. La figura del “controllo congiunto”, tra diritto societario comune e disposizioni speciali

Sin qui si è fatto prevalentemente riferimento a nozioni di controllo “solitario”, cioè ad ipotesi di influenza dominante imputabile ad un solo soggetto. Tuttavia, la dottrina, sia pure con un’iniziale timidezza [[48]], e poi tra molte incertezze, non ha tardato ad identificare “un’ulteriore e diverso profilo ‘soggettivo’ del ‘tipo controllo”, quello del controllo congiunto, il quale, secondo una posizione inizialmente minoritaria, andrebbe a costituire un “sottoinsieme del ‘tipo’ di carattere generale” [[49]]. Quanto alla sua definizione [[50]], si può qui ricordare la tesi di chi la identifica nella “ipotesi in cui un’impresa (necessariamente collettiva) risulti dominata (per via interna o esterna o per concorso di entrambi i rapporti, partecipativi e non) non già da un solo soggetto, bensì da due o più, insieme tra loro” [[51]]. Altri – ma il punto non può affatto darsi per pacifico – vi hanno altresì ravvisato quella circostanza per cui “più soggetti dispongono di poteri di veto o interdittivi” [[52]] rispetto ad una certa società (e, si aggiunge, anche siffatta situazione potrebbe determinarsi in virtù di previsioni statutarie o parasociali [[53]]). Opportunamente si è altresì puntualizzato che “svariati e non di poco conto [continua ..]

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5. L’ampia area applicativa della nozione di “controllo congiunto” dettata dal TUSP, alla luce di alcuni recenti provvedimenti del MEF e della Corte dei conti

Ad alimentare il dibattito circa l’estensione del controllo congiunto di società a partecipazione pubblica, eventualmente esercitato da parte di “più amministrazioni pubbliche” oggi contribuiscono alcuni atti amministrativi (classificabili come deliberazioni, pareri, orientamenti) emanati nel corso del 2018 e già citati all’esordio di questo lavoro. Ad essi si è poi aggiunta la già ricordata sentenza delle Sezioni riunite in sede di controllo della Corte dei conti del 20 giugno 2019 che, in buona sostanza, aderisce (sia pure con alcune considerazioni ulteriori) alla posizione propugnata dai precedenti provvedimenti, che ora si passeranno in rassegna. Quanto all’Orientamento del MEF del 15 febbraio 2018, esso prende le mosse dal rilievo secondo il quale la “corretta individuazione della nozione di società a controllo pubblico, di cui al TUISP, risulta dall’esame del combinato disposto delle lett. b) ed m) del comma 1 dell’articolo 2 del” TUSP. Vale subito la pena rilevare come – a parte la preferenza che si intenda o meno accordare ad un approccio interpretativo basato sul “combinato disposto” di due norme definitorie [[83]] – le disposizioni in questione non risultino affatto simmetriche, nel senso che la lett. m) non definisce alcunché, limitandosi ad un rinvio puro e semplice alla nozione di “controllo” inclusa nella lett. b), [continua ..]

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6. Alcuni rilievi critici rispetto ai citati provvedimenti in tema di controllo pubblico congiunto

Dalla lettura dei provvedimenti amministrativi sopra esaminati emerge una tendenza ad accreditare – e proprio a partire da una disciplina di settore come quella contenuta nel TUSP – una nuova impostazione della figura del controllo congiunto, che, pur partendo da presupposti ben distinti, risulta sotto molti profili analoga a quella proposta da quella parte della dottrina giuscommercialistica che da sempre si è mostrata pronta a considerare superata la figura del controllo “solitario” a cui tradizionalmente si faceva riferimento allorquando si discuteva delle situazioni di controllo contenute nell’art. 2359, co. 1, c.c. [[93]]. Eppure, in virtù del carattere decisamente settoriale proprio delle suddette definizioni, non mi pare di poter riscontrare quell’effetto interpretativo “ampliativo” che invece in quelle deliberazioni pare darsi quasi per scontato e che pare condiviso anche da una parte della dottrina [[94]]. E ciò tanto più considerando che quel medesimo effetto ampliativo e generalizzante era già stato per lo più negato in passato, e benché ci si fosse trovati di fronte all’introduzione nell’ordinamento di disposizioni, anch’esse di carattere speciale – e mi riferisco in particolare all’art. 7, legge n. 287/1990 –, ma che pur avrebbero mostrato di possedere, per tenore, per oggetto e per impatto sistematico, [continua ..]

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7. (segue) Illustrazione di quattro profili critici dei provvedimenti esaminati

Entrando nel dettaglio, va segnalato come nei provvedimenti riportati nel paragrafo 5 la tesi “ampliativa” sia stata in effetti perseguita lungo un sentiero interpretativo in parte diverso da quello perseguito in dottrina, e in particolare argomentandola a partire da quattro distinte angolazioni. (A) Anzitutto, si rileva un approccio all’esegesi della normativa settoriale metodologicamente non condivisibile: la fattispecie riportata nella lett. a) dell’Orienta­mento MEF – cioè la prima delle due tipologie di situazioni in cui il Ministero ritiene possa essere riscontrata una fattispecie di “controllo congiunto” (ma analoga impostazione si ritrova anche nella di poco precedente deliberazione della Corte dei conti Liguria) – non corrisponde a quella prevista dalla legge; essa infatti si riferisce ad un insieme di ipotesi di controllo congiunto non espressamente contemplate dal TUSP, bensì estrapolate dal MEF in modo autonomo, a partire da una discutibile lettura dell’apparato definitorio del testo unico. Invero, non è dato evincersi dal citato Orientamento su quali basi testuali si ritenga possibile configurare altre ipotesi di controllo congiunto “anche a prescindere dall’esistenza di un vincolo legale, contrattuale statutario o parasociale tra le stesse” (cioè “anche a prescindere” da quanto espressamente richiesto dal secondo periodo dell’art. 2, co. 1, [continua ..]

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8. Considerazioni critiche intorno alla possibilità di avallare un generale riconoscimento della figura del “controllo congiunto”

Benché, come visto, i risultati a cui approdano non possano essere condivisi, i provvedimenti amministrativi discussi nei precedenti paragrafi hanno avuto il merito di mettere alla prova il significato della nuova definizione speciale di controllo introdotta nell’ambito dello specifico “micro-sistema” di cui qui ci si sta occupando, e in particolare ai fini di individuare i “confini” di quella situazione che nel­l’introduzione era stata identificata come controllo (pubblico) congiunto [[132]]: così evidenziandosi il problema con particolare riferimento ad una serie di fattispecie particolari, ma assai diffuse nella prassi, di una molteplicità di partecipazioni pubbliche di minoranza in società a partecipazione pubblica che vengono tra loro artificiosamente accorpate e unificate allo scopo immediato di considerare le amministrazioni socie come se costituissero una maggioranza coesa e coordinata, al fine ultimo di far scattare la specifica disciplina delle “società a controllo pubblico”. Dal canto suo, all’indomani dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 175/2016, parte della dottrina si è chiesta se, anche andando al di là della portata settoriale ascrivibile a tale ulteriore plesso normativo – il “testo unico” specificamente dedicato alle cosiddette società pubbliche [[133]] – vi fosse un (e allora quale fosse il) significato [continua ..]

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8.1. Il “controllo congiunto” quale generale variante soggettiva delle fattispecie solitarie del “controllo” di cui all’art. 2359 c.c.? (In merito alla portata di alcune norme di diritto societario comune, interno e comunitario, che supporterebbero tale risultato ermeneutico)

Occorre anzitutto ricordare che la figura di controllo congiunto non risulta espressamente evocata né tanto meno definita in termini generali nel testo unico: sebbene l’ultima parte della definizione di cui all’art. 2, lett. b), d.lgs. n. 175/2016 si contraddistingua per un maggiore dettaglio delle condizioni per aversi co-controllo [[140]], rimane pur sempre il fatto che anche questa disposizione, non soltanto non nomina formalmente la figura del controllo congiunto, ma neppure la definisce in termini generali [[141]]; quest’ultimo è anzi un tratto, sia pure di ordine negativo (la non-definizione), che la accomuna alle precedenti (e ancor più generiche) situazioni di controllo congiunto che in passato hanno fatto capolino, a livello normativo, nell’ambito del cosiddetto diritto societario comune – quello a cui lo stesso testo unico rinvia in via residuale e a mo’ di chiusura del sistema delle società a partecipazione pubblica, ai sensi dell’art. 1, co. 3. Altre situazioni di controllo congiunto rispetto alle quali, peraltro, in passato è sempre prevalsa una interpretazione ricostruttiva in chiave settoriale – si pensi ad esempio al riferimento al controllo congiunto contenuto rispettivamente, nell’art. 7 della legge n. 287/1990 e nel­l’art. 36 del d.lgs. n. 127/1991 – e dunque riconoscendo loro una portata applicativa limitata al contesto specifico di [continua ..]

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8.2. La (im)possibilità di una generalizzata legittimazione del “controllo congiunto” a partire dalla formulazione dell’art. 2, lett. b) e m), d.lgs. n. 175/2016

Occorre a questo punto prendere atto che intorno al tema del “controllo congiunto” spesso si sono sovrapposte due questioni, che invece pare opportuno tenere ben distinte. La prima concerne l’ammissibilità, in linea di principio, di una simile situazione di controllo; essa appare a sua volta articolabile in due sotto-problemi: quello relativo alla stessa ammissibilità logica di un potere di comando nei confronti una società, ossia un potere di influenzare la condotta di una società (quanto meno con riguardo a decisioni strategiche), condiviso fra due o addirittura tra più soggetti, perciò da considerarsi co-controllanti, con correlativa applicazione a ciascuno del regime giuridico ricollegabile al riscontro, alla stregua della normativa applicabile, della fattispecie di “controllo” [[158]]; e quello relativo alla ammissibilità giuridica, ossia un’ammissibilità che questa volta viene in rilievo, non tanto dal punto di vista logico, bensì dal punto di vista giuspositivo e che dunque potrebbe fondarsi, non tanto su un riscontro di un eguale potere di influenzare le decisioni strategiche di un altro soggetto giuridico, quanto sull’esigenza di ricollegare ad una situazione che in potenza consenta di configurare una simile posizione una certa qualifica (quella di “(co-)controllante”) per farne poi discendere l’applicazione di una certa disciplina. A tale [continua ..]

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8.3. La derivazione della definizione di controllo (pubblico) congiunto dai principi contabili internazionali

È proprio sotto questo ulteriore profilo che credo il discorso sull’ammissibilità e sull’ampiezza della nozione ora in parola possa rivelare un certo interesse. Invero, quella che il legislatore del testo unico pare abbia inteso imboccare è una strada ben distinta da quelle opzioni normative che forse ci si poteva attendere in questo contesto, poiché prescinde del tutto dall’elaborazione dottrinale affaticatasi per anni sulla possibilità di configurare (ed eventualmente in quali termini ed entro quali limiti) un controllo congiunto basato sull’influenza “determinante” (congiunta) ovvero, a seconda delle posizioni assunte, “dominante” (congiunta), di e tra società o, meglio, di e tra imprese (e non solo) [[180]]. Invero, quella delineata nel secondo periodo dell’art. 2, lett. b) d.lgs. n. 175/ 2016 appare una soluzione ben diversa, sia dalla scelta di ignorare del tutto l’ipotesi del controllo congiunto, sia da quella che avesse preso ad espresso riferimento le pur non numerose ipotesi (sc. fattispecie normative) di tale figura già note nel settore del diritto dell’impresa: vuoi appunto mutuando quanto già previsto nel­l’art. 2341-bis, co. 1, lett. c), c.c. o nell’art. 122, TUF; vuoi ricorrendo ad un rinvio all’art. 7 della legge antitrust; vuoi, infine – in linea con precedenti norme di diritto speciale riguardanti le [continua ..]

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8.4. Il possibile carattere eccezionale della figura di controllo congiunto contenuta nel secondo periodo dell’art. 2, lett. b), TUSP

Pur sempre con riguardo al contenuto della disposizione che espressamente prende in considerazione l’ipotesi di controllo congiunto, si è inoltre messo in evidenza come, sul piano del diritto societario comune, mentre il “controllo interno” (di diritto e/o di fatto) presuppone “l’influenza dominante del socio sull’assemblea ordinaria, beninteso riguardo alle materie di sua competenza che riguardano le decisioni essenziali alla continuazione della società ivi elencate (art. 2364, nn. 1-4, c.c.), e annette rilievo alla sola influenza positiva, non anche ai poteri d’interdi­zione dei soci di minoranza”, nella definizione di cui all’art. 2, lett. b), TUSP, “invece, viene in considerazione anche l’influenza determinante (e non solo dominante) negativa, cioè il potere ‘di blocco’ o ‘di veto’; e per di più l’una e l’altra forma d’influenza riguardano materie che ricadono, nelle s.p.a., nell’alveo dei poteri di gestione (sia pure straordinaria) degli amministratori e non nell’area delle competenze assembleari” [[186]]. A parte il riferimento all’influenza “determinante” (che in realtà nella definizione del testo unico non compare), mi sembra che le questioni sollevate nel passaggio sopra citato siano due. Da un lato, si sottolinea come la disciplina introdotta con riguardo alle ipotesi di [continua ..]

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9. Considerazioni conclusive e di sintesi

Alla luce dei rilievi svolti nei paragrafi 6, 7 e 8, pare conclusivamente possibile sostenere, per un verso, (a) che non pare potersi trarre dalla definizione speciale del TUSP alcun dirimente argomento a favore di una generalizzazione del concetto di controllo congiunto [[197]], tale da permettere di ricondurlo a (e così di affiancarlo quale variante soggettiva di) ognuna delle tre fattispecie di controllo solitario espressamente previste nell’art. 2359, co. 1, c.c.; e, per altro verso, (b) che l’unica ipotesi di controllo congiunto configurata nella definizione di controllo di cui al TUSP è dunque quella in cui i soci pubblici debbono, al fine del riscontro di tale fattispecie di controllo, determinarsi all’unanimità – e quindi debbono concorrere insieme e positivamente – con riguardo alle decisioni “finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività” sociale, in virtù di norme di legge, di clausole statutarie ovvero di specifici patti contenuti in accordi parasociali [[198]]. E una siffatta ipotesi, come si è cercato di mettere in luce a partire da diverse prospettive, parrebbe essere connotata da caratteri non soltanto di specialità ma addirittura di eccezionalità rispetto alle figure di controllo di cui all’art. 2359 c.c., cui pure rinvia il primo periodo dell’art. 2 lett. b), TUSP. Cercando poi di pervenire – sulla base di quanto [continua ..]

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NOTE

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