cian

home / Archivio / Fascicolo / Osservatorio sulla giurisprudenza straniera

indietro stampa articolo indice fascicolo leggi articolo leggi fascicolo


Osservatorio sulla giurisprudenza straniera

A cura di Marco Speranzin

CORTE DI GIUSTIZIA (Grande Sezione), 25 ottobre 2017, C-106/16, Polbud – Wykonawstwo sp. z o.o., in liquidazione(OLG Frankfurt am Main) – 3 gennaio 2017 – 20 W 88/15

PAROLE CHIAVE: rinvio pregiudiziale - libertà di stabilimento - trasferimento di sede - cancellazione registro imprese - tutela interessi dei creditori - pratiche abusive - trasformazione - Unione europea - Corte di Giustizia UE

Sommario:

Da GmbH a S.r.l.: la trasformazione transfrontaliera di società di paesi UE, nota a Corte di Giustizia (UE), 25 ottobre 2017, C-106/16, caso Polbud e OLG Frankfurt am Main, 3 gennaio 2017 - 1. Il caso. - 2. La trasformazione transfrontaliera nella prospettiva comunitaria. - 2.1. La giurisprudenza comunitaria in materia di libertà di stabilimento. - 2.2. Il diritto comunitario derivato. - 3. Le trasformazioni transfrontaliere “in uscita” (“Herausformwechsel”) e “in entrata” (“Hereinformwechsel”) nell’ordinamento tedesco. - 4. Individuazione delle regole procedurali e sostanziali applicabili alla fattispecie. - 5. Il principio della “pubblicità sanante” nel caso di operazioni straordinarie intracomunitarie. Applicabilità. - 6. Conclusioni. - NOTE

CORTE DI GIUSTIZIA (Grande Sezione), 25 ottobre 2017, C-106/16, Polbud – Wykonawstwo sp. z o.o., in liquidazione

«Rinvio pregiudiziale – Libertà di stabilimento – Trasformazione transfrontaliera di una società – Trasferimento della sede legale senza trasferimento della sede effettiva – Diniego di cancellazione dal registro delle imprese – Normativa nazionale che subordina la cancellazione dal registro delle imprese allo scioglimento della società in esito ad una procedura di liquidazione – Sfera di applicazione della libertà di stabilimento – Restrizione alla libertà di stabilimento – Tutela degli interessi dei creditori, dei soci di minoranza e dei dipendenti – Lotta contro le pratiche abusive»

Nella causa C‑106/16,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi del­l’articolo 267 TFUE, dal S¹d Najwy¿szy (Corte suprema, Polonia), con decisione del 22 ottobre 2015, pervenuta in cancelleria il 22 febbraio 2016, nel procedimento promosso da

Polbud – Wykonawstwo sp. z o.o., in liquidazione,

LA CORTE (Grande Sezione),

composta da K. Lenaerts, presidente, A. Tizzano, vicepresidente, T. von Danwitz, J. L. da Cruz Vilaça, A. Rosas, J. Malenovský e E. Levits, presidenti di sezione, E. Juhász, A. Borg Barthet, D. Šváby, M. Berger, K. Jürimäe (relatore) e M. Vilaras, giudici,

avvocato generale: J. Kokott

cancelliere: K. Malacek, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 6 marzo 2017,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Polbud – Wykonawstwo sp. z o.o., da A. Gorzka‑Augustynowicz, radca prawny;

– per il governo polacco, da B. Majczyna, in qualità di agente;

– per il governo tedesco, da T. Henze e M. Hellmann, in qualità di agenti;

– per il governo austriaco, da C. Pesendorfer e B. Trefil, in qualità di agenti;

– per il governo portoghese, da L. Inez Fernandes, M. Figueiredo e F. de Figueiroa Quelhas, in qualità di agenti;

– per la Commissione europea, da W. Mölls, L. Malferrari e J. Hottiaux, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 4 maggio 2017,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 49 e 54 TFUE.

2 Tale domanda è stata proposta nell’ambito di un ricorso presentato dalla Polbud – Wykonawstwo sp. z o.o. (in prosieguo: la «Polbud») avverso la decisione di rigetto dell’istanza di cancellazione dal registro delle imprese polacco formulata dalla ricorrente in seguito al trasferimento della propria sede legale in Lussemburgo.

Diritto polacco

Codice delle società commerciali

3 L’articolo 270 del Kodeks spó³ek handlowych (codice delle società commerciali), del 15 settembre 2000, come modificato (Dz. U. del 2013, n. 1030; in prosieguo: il «codice delle società commerciali»), così dispone:

«La società si scioglie:

(…)

2) con l’adozione da parte dei soci della delibera di scioglimento della società o di trasferimento della relativa sede all’estero, risultante da un verbale redatto da un notaio;

(…)».

4 L’articolo 272 del codice delle società commerciali prevede quanto segue:

«Lo scioglimento della società avviene dopo il compimento della liquidazione, nel momento della cancellazione della società dal registro».

5 L’articolo 288 di detto codice prevede quanto segue:

«§ 1. Dopo che l’assemblea dei soci ha approvato il bilancio riferito al giorno precedente la ripartizione tra i soci del patrimonio residuo, una volta soddisfatti o garantiti i creditori (rapporto di liquidazione) e dopo la chiusura della liquidazione, i liquidatori devono pubblicare il rapporto presso la sede della società e depositarlo presso il giudice del registro, con contestuale presentazione della domanda di cancellazione della società.

(…)

  • 3. I libri e i documenti della società sciolta devono essere dati in custodia alla persona indicata nello statuto o nella delibera dei soci. In mancanza di tale indicazione, il giudice del registro designa il custode.

(…)».

6 Gli articoli da 551 a 568 del codice delle società commerciali concernono la trasformazione della società. Ai sensi dell’articolo 562, paragrafo 1, del medesimo codice: «la trasformazione della società richiede una delibera adottata, nel caso di trasformazione di una società di persone, dai soci e, nel caso di trasformazione di una società di capitali, dall’assemblea dei soci o dall’as­sem­blea generale, (…)».

Legge sul diritto internazionale privato

7 L’articolo 19, paragrafo 1, dell’Ustawa – Prawo prywatne miêzynarodowe (legge sul diritto internazionale privato), del 4 febbraio 2011 (Dz. U. n. 80, posizione 432), così recita:

«Alla data del trasferimento della sede in un altro Stato, la persona giuridica è soggetta alla legge di detto Stato. La personalità giuridica acquisita nello Stato della sede precedente è conservata qualora ciò sia previsto dalla legge di ciascuno degli Stati interessati. Il trasferimento della sede all’interno dello Spazio economico europeo non comporta la perdita della personalità giuridica».

Procedimento principale e questioni pregiudiziali

8 La Polbud è una società a responsabilità limitata stabilita a £¹ck (Polonia). Con delibera datata 30 settembre 2011, l’assemblea straordinaria dei soci di detta società ha deciso, in applicazione dell’articolo 270, punto 2, del codice delle società commerciali, di trasferire la sede legale in Lussemburgo. Secondo la domanda di pronuncia pregiudiziale, tale delibera non menzionava alcun trasferimento del luogo della sede amministrativa della Polbud, né del luogo del­l’esercizio effettivo dell’attività economica della stessa.

9 In base a tale delibera, il 19 ottobre 2011 la Polbud ha depositato un’istanza d’inserimento dell’annotazione relativa all’avvio della procedura di liquidazione presso il tribunale incaricato della tenuta del registro delle imprese (in prosieguo: il «giudice del registro»). Il 26 ottobre 2011 è stata inserita in detto registro l’annotazione relativa all’avvio della liquidazione, ed è stato nominato il liquidatore.

10 Il 28 maggio 2013 l’assemblea dei soci della Consoil Geotechnik Sàrl, con sede legale in Lussemburgo, ha adottato una delibera che attuava, in particolare, la delibera del 30 settembre 2011, e trasferiva la sede legale della Polbud in Lussemburgo per rendere applicabile alla stessa il diritto lussemburghese, senza perdita della sua personalità giuridica. In base alla delibera del 28 maggio 2013, il trasferimento era efficace a tale data. Pertanto, il 28 maggio 2013 la sede legale della Polbud è stata trasferita in Lussemburgo, e detta società ha abbandonato la denominazione «Polbud» per assumere quella di «Consoil Geotechnik».

11 Il 24 giugno 2013 la Polbud ha depositato, dinanzi al giudice del registro, istanza di cancellazione dal registro delle imprese polacco. Tale istanza era motivata dal trasferimento della sede legale della società in Lussemburgo. Ai fini del procedimento di cancellazione, con decisione del 21 agosto 2013, detta società è stata invitata a produrre, in primo luogo, la delibera del­l’as­semblea con indicazione del nome del custode dei libri sociali e dei documenti dell’impresa disciolta, in secondo luogo i bilanci per il periodo dal 1o gennaio al 29 settembre 2011, dal 30 settembre al 31 dicembre 2011, dal 1o gennaio al 31 dicembre 2012, e dal 1o gennaio al 28 maggio 2013, sottoscritti dal liquidatore e dal soggetto incaricato della tenuta della contabilità, nonché, in terzo luogo, la delibera dell’assemblea dei soci che approvava il rapporto sulle operazioni di liquidazione.

12 La Polbud ha dichiarato di non ritenere necessaria la produzione di tali documenti, in quan­to la società non era stata sciolta, né si era proceduto alla ripartizione degli attivi della società tra i soci, e la domanda di cancellazione dal registro era stata presentata in ragione del trasferimento della sede legale della società in Lussemburgo, ove la stessa esisteva ancora come società di diritto lussemburghese. Alla luce di ciò, con decisione del 19 settembre 2013, il giudice del registro ha respinto l’istanza di cancellazione per difetto di produzione dei citati documenti.

13 Avverso tale decisione la Polbud ha fatto ricorso dinanzi al S¹d Rejonowy w Bydgoszczy (tribunale circondariale di Bydgoszcz, Polonia), che ha respinto il ricorso. La Polbud ha impugnato il rigetto dinanzi al S¹d Okrêgowy w Bydgoszczy (tribunale regionale di Bydgoszcz, Polonia), che ha parimenti respinto l’impugnazione con ordinanza del 4 giugno 2014. Detta società ha quindi presentato ricorso per cassazione dinanzi al giudice del rinvio.

14 Dinanzi a tale giudice, la Polbud sostiene che, alla data del trasferimento della propria sede in Lussemburgo, essa aveva perduto lo status di società di diritto polacco per divenire una società di diritto lussemburghese. Pertanto, secondo la Polbud, il procedimento di liquidazione andava chiuso e si doveva procedere alla sua cancellazione dal registro delle imprese in Polonia. Peraltro, la società fa osservare che il rispetto dei requisiti della procedura di liquidazione previsti dal diritto polacco non era necessario né possibile, in quanto essa non aveva perduto la personalità giuridica.

15 Il giudice del rinvio rileva, in primo luogo, che la procedura di liquidazione è diretta alla cessazione dell’esistenza giuridica della società e comporta determinati obblighi a tale riguardo. Orbene, nel caso di specie, la società continuerebbe ad esistere giuridicamente come soggetto di diritto di uno Stato membro diverso dalla Repubblica di Polonia. Il giudice del rinvio si chiede quindi se l’imposizione, alla società di cui trattasi, di obblighi analoghi a quelli richiesti per la cessazione dell’esistenza giuridica della società in quanto tale non restringa eccessivamente la sua libertà di stabilimento. Inoltre, il giudice del rinvio si chiede se la constatazione della ricostituzione della società, sulla base della sola delibera dei soci relativa alla continuazione della personalità giuridica acquisita nello Stato membro d’ori­gine, e la sua iscrizione nel registro delle imprese dello Stato membro ospitante, basata su tale delibera, siano opponibili allo Stato membro d’ori­gi­ne, sebbene in quest’ultimo sia in corso un procedimento di liquidazione.

16 In secondo luogo, il giudice del rinvio osserva che, sebbene in linea di principio sia vietato, ad uno Stato membro, rifiutare di riconoscere la personalità giuridica acquisita in un altro Stato membro e valutare la regolarità delle misure adottate dalle autorità di quest’ultimo, la cancellazione dal registro delle imprese di provenienza è retta dal diritto dello Stato membro d’origine, che deve garantire la tutela degli interessi dei creditori, dei soci di minoranza e dei dipendenti nell’ambito della procedura di liquidazione. Il giudice del rinvio ritiene, pertanto, che il giudice del registro non debba rinunciare a dar seguito a tale procedura.

17 In terzo luogo, il giudice del rinvio sottolinea che, in base alla giurisprudenza della Corte, in linea di principio è ammesso verificare se l’intenzione di una società sia quella di stabilire un legame economico duraturo con lo Stato membro ospitante e se sia questo lo scopo per il quale essa sta trasferendo la sede legale, intesa come luogo dell’effettiva gestione e dell’effettivo esercizio dell’attività. I dubbi riguarderebbero, tuttavia, l’individuazione del soggetto, dello Stato membro ospitante o d’origine, che debba procedere a tale verifica.

18 In tal contesto, il S¹d Najwy¿szy (Corte suprema, Polonia) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se gli articoli 49 e 54 TFUE ostino a che uno Stato membro in cui è stata costituita una società commerciale (società a responsabilità limitata) applichi le disposizioni di diritto nazionale che subordinano la cancellazione dal registro allo scioglimento della società in esito alla messa in liquidazione, qualora la società abbia formato oggetto, in un altro Stato membro, di ricostituzione sulla base di una delibera dei soci di continuazione della personalità giuridica acquisita nello Stato di costituzione.

In caso di risposta negativa:

2) Se gli articoli 49 e 54 TFUE possano essere interpretati nel senso che l’obbligo, risultante dalle disposizioni di diritto nazionale, di espletare la procedura di liquidazione della società – consistente nel portare a termine gli affari sociali in corso, riscuotere i crediti, adempiere le obbligazioni e realizzare gli attivi della società, soddisfare i creditori o costituire garanzie in loro favore, depositare il bilancio relativo a tali attività ed indicare il custode dei libri e dei documenti – la quale precede lo scioglimento della società che avviene nel momento della cancellazione dal registro, costituisce una misura adeguata, necessaria e proporzionata a un interesse pubblico meritevole di tutela, qual è la tutela dei creditori, dei soci di minoranza e dei lavoratori della società migrante.

3) Se gli articoli 49 e 54 TFUE debbano essere interpretati nel senso che le restrizioni alla libertà di stabilimento includono l’ipotesi in cui una società, allo scopo di trasformarsi in una società di un altro Stato membro, trasferisce la propria sede sociale in quest’ultimo Stato senza cambiare la sede dello stabilimento principale che rimane nello Stato di costituzione».

Sulla domanda di riapertura della fase orale del procedimento

19 Con atto depositato presso la cancelleria della Corte il 28 giugno 2017, la Polbud ha chiesto che fosse disposta la riapertura della fase orale del procedimento, ai sensi dell’articolo 83 del regolamento di procedura della Corte.

20 A sostegno della propria domanda, la Polbud fa valere, in sostanza, da un lato, che contrariamente a quanto emerge dalla domanda di pronuncia pregiudiziale, la propria intenzione era quella di trasferire in Lussemburgo sia la sede legale che la sede effettiva, come attesta la delibera del 28 maggio 2013. Dall’altro lato, la Polbud osserva che le conclusioni presentate dal­l’avvocato generale, sebbene riportino le riserve espresse dalla Polbud in sede di udienza, nondimeno si basano sull’erronea constatazione di fatto presente in detta domanda. Di conseguenza, la Polbud ritiene necessaria la riapertura della fase orale del procedimento per poter chiarire le circostanze di fatto del procedimento principale.

21 Ai sensi dell’articolo 83 del proprio regolamento di procedura, la Corte, sentito l’avvocato generale, può disporre in qualsiasi momento la riapertura della fase orale del procedimento, in particolare se essa non si ritiene sufficientemente edotta o quando, dopo la chiusura di tale fase, una parte ha prodotto un fatto nuovo, tale da influenzare in modo determinante la decisione della Corte, oppure quando la causa dev’essere decisa in base a un argomento che non è stato oggetto di discussione tra le parti o gli interessati menzionati dall’articolo 23 dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea.

22 Nel caso di specie, ciò non si verifica. Infatti la Polbud ha esposto, in sede di udienza, la propria valutazione del quadro fattuale della controversia. In particolare, ha avuto la possibilità di esprimere il proprio punto di vista sulla rappresentazione dei fatti del procedimento principale così come contenuta nella domanda di pronuncia pregiudiziale e di precisare che la propria intenzione era quella di trasferire in Lussemburgo sia la sede legale che la sede effettiva. Quindi, la Corte considera, sentito l’avvocato generale, di disporre di tutti gli elementi necessari per statuire.

23 Peraltro, quanto alla critica mossa alle conclusioni dell’avvocato generale, occorre rilevare che né lo Statuto della Corte di giustizia del­l’Unione europea né il suo regolamento di procedura prevedono la facoltà per le parti di depositare osservazioni in risposta alle conclusioni presentate dall’avvocato generale (sentenza del 4 settembre 2014, Vnuk, C‑162/13, EU:C:2014: 2146, punto 30 e giurisprudenza ivi citata).

24 Dall’altro lato, in forza dell’articolo 252, secondo comma, TFUE, l’avvocato generale ha il compito di presentare pubblicamente, con assoluta imparzialità e in piena indipendenza, conclusioni motivate sulle cause che, conformemente allo Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea, richiedono il suo intervento. A tal proposito, la Corte non è vincolata né dalle conclusioni dell’avvocato generale né dalla motivazione in base alla quale quest’ultimo giunge alle proprie conclusioni. Di conseguenza, il disaccordo di una parte con le conclusioni dell’avvocato generale, qualunque siano le questioni da esso ivi esaminate, non può costituire, di per sé, un motivo che giustifichi la riapertura della fase orale (sentenza del 4 settembre 2014, Vnuk, C‑162/13, EU:C:2014:2146, punto 31 e giurisprudenza ivi citata).

25 Alla luce delle considerazioni che precedono, la Corte ritiene di non dover disporre la riapertura della fase orale del procedimento.

Sulle questioni pregiudiziali

Osservazioni preliminari

26 Preliminarmente va rilevato che le questioni pregiudiziali si basano sulla premessa, contestata dalla Polbud, secondo cui quest’ultima non aveva intenzione di trasferire la sede effettiva in Lussemburgo.

27 In proposito occorre ricordare che, secondo costante giurisprudenza della Corte, l’articolo 267 TFUE istituisce una procedura di cooperazione diretta tra la Corte e i giudici degli Stati membri. Nell’ambito di tale procedura, fondata su una netta separazione di funzioni tra i giudici nazionali e la Corte, qualsiasi valutazione dei fatti di causa rientra nella competenza del giudice nazionale, cui spetta valutare, alla luce delle particolarità del caso di specie, tanto la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di emettere la propria sentenza, quanto la rilevanza delle questioni che sottopone alla Corte, mentre quest’ultima è unicamente legittimata a pronunciarsi sull’interpretazione o sulla validità di un atto giuridico dell’Unione sulla scorta dei fatti che le vengono indicati dal giudice nazionale (v., in particolare, sentenza del 16 giugno 2015, Gauweiler e a., C‑62/14, EU:C:2015:400, punto 15).

28 Pertanto, si deve rispondere alle questioni sollevate sulla base di tale premessa, la cui fondatezza va tuttavia verificata dal giudice del rinvio.

Sulla terza questione

29 Con la terza questione, che va esaminata per prima, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli articoli 49 e 54 TFUE debbano essere interpretati nel senso che la libertà di stabilimento è applicabile ai trasferimenti della sede legale di una società costituita ai sensi del diritto di uno Stato membro verso il territorio di un altro Stato membro, ai fini della sua trasformazione in una società soggetta al diritto di tale secondo Stato membro, senza spostamento della sede effettiva della citata società.

30 I governi polacco e austriaco sostengono che gli articoli 49 e 54 TFUE non si applicano ad un trasferimento di società quale quello di cui al procedimento principale. Secondo il governo austriaco, la libertà di stabilimento non può essere invocata quando il trasferimento non è motivato dall’esercizio di un’attività economica effettiva attraverso l’insediamento in pianta stabile nello Stato membro ospitante. Il governo polacco richiama, in particolare, le sentenze del 27 settembre 1988, Daily Mail and General Trust (81/87, EU:C:1988:456), e del 16 dicembre 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C:2008:723), per giustificare le proprie conclusioni, secondo cui un trasferimento di società quale quello di cui al procedimento principale non rientra nella sfera di applicazione degli articoli 49 e 54 TFUE.

31 Siffatta tesi non può essere accolta.

32 Infatti, va rilevato che l’articolo 49 TFUE, in combinato disposto con l’articolo 54 TFUE, accorda il beneficio della libertà di stabilimento alle società costituite in conformità alla legislazione di uno Stato membro e con la sede sociale, l’am­ministrazione centrale o il centro di attività principale all’interno dell’Unione europea. Pertanto, una società come la Polbud, che è stata costituita conformemente alla legislazione di uno Stato membro – nel caso di specie, alla legislazione polacca – può, in linea di principio, avvalersi di tale libertà.

33 In virtù dell’articolo 49, secondo comma, TFUE, in combinato disposto con l’articolo 54 TFUE, la libertà di stabilimento delle società citate in quest’ultimo articolo comporta, in particolare, la costituzione e la gestione di tali società alle condizioni definite dalla legislazione dello Stato membro di stabilimento per le proprie società. Comprende quindi il diritto per una società costituita in conformità con la normativa di uno Stato membro di trasformarsi in una società disciplinata dal diritto di un altro Stato membro (v., in tal senso, sentenza del 27 settembre 1988, Daily Mail and General Trust, 81/87, EU:C:1988:456, punto 17), purché siano soddisfatte le condizioni stabilite dalla normativa di tale ultimo Stato membro e, in particolare, il criterio posto da detto Stato per collegare una società all’ordina­men­to giuridico nazionale.

34 A tal proposito va ricordato che, in assenza di uniformità nel diritto dell’Unione, la definizione del criterio di collegamento che determina il diritto nazionale applicabile ad una società rientra, conformemente all’articolo 54 TFUE, nella competenza di ciascuno Stato membro, avendo tale articolo posto sullo stesso piano la sede sociale, l’amministrazione centrale e il centro d’at­ti­vità principale di una società come criteri di collegamento (v., in tal senso, sentenze del 27 settembre 1988, Daily Mail and General Trust, 81/87, EU:C:1988:456, punti da 19 a 21).

35 Ne discende, nel caso di specie, che la libertà di stabilimento conferisce alla Polbud, società di diritto polacco, il diritto di trasformarsi in una società di diritto lussemburghese purché siano soddisfatte le condizioni di costituzione definite dalla legislazione lussemburghese e, in particolare, il criterio adottato dal Lussemburgo ai fini del collegamento di una società al proprio ordinamento giuridico nazionale.

36 Siffatta conclusione non è messa in discussione dagli argomenti sollevati dai governi polacco e austriaco.

37 In primo luogo, l’argomento del governo austriaco relativo all’assenza di attività economica effettiva da parte della Polbud nello Stato membro ospitante non può essere accolto.

38 Infatti, la Corte ha dichiarato che rientra nella libertà di stabilimento una situazione come quella in cui una società costituita secondo il diritto di uno Stato membro nel quale ha la sua sede sociale desidera creare una succursale in un altro Stato membro, quand’anche detta società sia stata costituita, nel primo Stato membro, al solo scopo di stabilirsi nel secondo, nel quale essa svolgerebbe l’essenziale, se non il complesso, delle sue attività economiche (v., in tal senso, sentenza del 9 marzo 1999, Centros, C‑212/97, EU:C:1999:126, punto 17). Allo stesso modo, la situazione in cui una società costituita secondo la legislazione di uno Stato membro desidera trasformarsi in una società retta dal diritto di un altro Stato membro, nel rispetto del criterio stabilito dal secondo Stato membro ai fini del collegamento di una società al proprio ordinamento giuridico nazionale, rientra nella libertà di stabilimento, quand’anche detta società svolga l’es­senziale, se non il complesso, delle sue attività economiche nel primo Stato membro.

39 Occorre ancora ricordare che la questione dell’applicabilità degli articoli 49 e 54 TFUE è distinta dalla questione se uno Stato membro possa adottare misure atte a impedire che, in presenza delle possibilità offerte dal Trattato, i suoi cittadini tentino di sottrarsi abusivamente all’impero della propria legge nazionale, tenuto conto del fatto che, secondo una consolidata giurisprudenza, uno Stato membro può adottare simili misure (sentenze del 9 marzo 1999, Centros, C‑212/97, EU:C:1999:126, punti 18 e 24, nonché del 30 settembre 2003, Inspire Art, C‑167/01, EU:C:2003:512, punto 98).

40 Tuttavia, va rilevato che, come già dichiarato dalla Corte, il fatto di stabilire la sede, legale o effettiva, di una società, in conformità alla legislazione di uno Stato membro, al fine di beneficiare di una legislazione più vantaggiosa, non può costituire di per sé un abuso del diritto di stabilimento (v., in tal senso, sentenze del 9 marzo 1999, Centros, C‑212/97, EU:C:1999:126, punto 27, e del 30 settembre 2003, Inspire Art, C‑167/01, EU:C:2003:512, punto 96).

41 Ne consegue che, nel procedimento principale, la circostanza che si sia deciso di trasferire verso il Lussemburgo la sola sede legale della Polbud, senza trasferimento della sede effettiva di detta società, non può, di per sé, determinare l’esclusione di un simile trasferimento dalla sfera di applicazione degli articoli 49 e 54 TFUE.

42 In secondo luogo, per quanto concerne le sentenze del 27 settembre 1988, Daily Mail and General Trust (81/87, EU:C:1988:456), e del 16 di­cembre 2008, Cartesio (C‑210/06, EU:C: 2008:723), non ne risulta, contrariamente a quan­to sostenuto dal governo polacco, che il trasferimento della sede legale di una società debba necessariamente accompagnarsi al trasferimento della sua sede effettiva per rientrare nella libertà di stabilimento.

43 Per contro, da tali sentenze, così come dalla sentenza del 12 luglio 2012, VALE (C‑378/10, EU:C:2012:440), discende che, allo stato attuale del diritto dell’Unione, ogni Stato membro ha la facoltà di definire il criterio di collegamento richiesto perché una società possa ritenersi costituita secondo la legislazione nazionale dello stesso. Nell’ipotesi in cui una società disciplinata dal diritto di uno Stato membro si trasformi in una società retta dal diritto di un altro Stato membro soddisfacendo le condizioni che la legislazione di quest’ultimo prevede affinché essa possa esistere nel suo ordinamento giuridico, detta facoltà, lungi dall’implicare una qualsiasi immunità della legislazione nazionale in materia di costituzione e di scioglimento delle società rispetto alle norme relative alla libertà di stabilimento, non può giustificare che detto Stato membro, imponendo, segnatamente, per una simile trasformazione transfrontaliera, condizioni più restrittive di quelle che disciplinano la trasformazione di una società all’interno dello Stato membro in questione, impedisca o dissuada la società in parola dal procedere a tale trasformazione transfrontaliera (v., in tal senso, sentenze del 27 settembre 1988, Daily Mail and General Trust, 81/87, EU:C: 1988:456, punti da 19 a 21; del 16 dicembre 2008, Cartesio, C‑210/06, EU:C:2008:723, punti da 109 a 112, nonché del 12 luglio 2012, VALE, C‑378/10, EU:C:2012:440, punto 32).

44 Alla luce di quanto precede, si deve rispondere alla terza questione dichiarando che gli articoli 49 e 54 TFUE devono essere interpretati nel senso che la libertà di stabilimento è applicabile al trasferimento della sede legale di una società costituita ai sensi del diritto di uno Stato membro verso il territorio di un altro Stato membro, ai fini della sua trasformazione, conformemente alle condizioni poste dalla legislazione di tale secondo Stato membro, in una società soggetta al diritto di quest’ultimo, senza spostamento della sede effettiva della citata società.

Sulla prima e sulla seconda questione

45 Con la prima e con la seconda questione, che occorre esaminare congiuntamente, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli articoli 49 e 54 TFUE debbano essere interpretati nel senso che ostano alla normativa di uno Stato membro che subordina il trasferimento della sede legale di una società, costituita ai sensi del diritto di uno Stato membro, verso il territorio di un altro Stato membro, ai fini della sua trasformazione in una società retta dal diritto di tale secondo Stato membro, in conformità alle condizioni previste dalla legislazione di quest’ultimo, alla liquidazione della prima società.

Sulla sussistenza di una restrizione alla libertà di stabilimento

46 L’articolo 49 TFUE impone la soppressione delle restrizioni alla libertà di stabilimento. Per consolidata giurisprudenza, devono essere considerati come restrizioni alla libertà di stabilimento tutti i provvedimenti che vietano, ostacolano o rendono meno attraente l’esercizio di tale libertà (sentenza del 29 novembre 2011, National Grid Indus, C‑371/10, EU:C:2011:785, punto 36 e giurisprudenza ivi citata).

47 Nel caso di specie, discende dalla domanda di pronuncia pregiudiziale che il trasferimento della sede di una società di diritto polacco in uno Stato membro diverso dalla Repubblica di Polonia non comporta, ai sensi dell’articolo 19, paragrafo 1, della legge sul diritto internazionale privato, la perdita della personalità giuridica. Come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 46 delle sue conclusioni, il diritto polacco riconosce in tal modo la possibilità, nel caso di specie, della prosecuzione della personalità giuridica della Polbud attraverso la Consoil Geotechnik.

48 Tuttavia, ai sensi dell’articolo 270, punto 2, del codice delle società commerciali, nonché dell’articolo 272 dello stesso codice, la delibera dei soci relativa al trasferimento di sede in uno Stato membro diverso dalla Repubblica di Polonia, adottata in applicazione dell’articolo 562, paragrafo 1, del summenzionato codice, comporta lo scioglimento della società in esito alla procedura di liquidazione. Inoltre, discende dal­l’articolo 288, paragrafo 1, dello stesso codice che, in difetto di liquidazione, una società che intende trasferire la sede in uno Stato membro diverso dalla Repubblica di Polonia non può essere cancellata dal registro delle imprese.

49 Pertanto, nonostante in linea di principio possa trasferire la propria sede legale in uno Stato membro diverso dalla Repubblica di Polonia senza perdere la personalità giuridica, una società di diritto polacco, quale la Polbud, che intende effettuare un tale trasferimento, può ottenere la propria cancellazione dal registro delle imprese polacco solo a condizione di aver proceduto alla liquidazione.

50 A tal proposito va precisato che, secondo la domanda di pronuncia pregiudiziale, le operazioni di liquidazione comprendono la conclusione degli affari correnti e la riscossione dei crediti della società, l’adempimento degli obblighi e la realizzazione degli attivi, il soddisfacimento dei creditori o la costituzione di garanzie in loro favore, la presentazione dei bilanci risultanti da tali operazioni nonché la designazione di un custode dei libri e dei documenti della società in liquidazione.

51 Alla luce di ciò, si deve considerare che, richiedendo la liquidazione della società, la normativa nazionale di cui al procedimento principale è tale da ostacolare, se non addirittura impedire, la trasformazione transfrontaliera di una società e costituisce, pertanto, una restrizione alla libertà di stabilimento (v., in tal senso, sentenza del 16 dicembre 2008, Cartesio, C‑210/06, EU:C:2008:723, punti 112 e 113).

Sulla giustificazione della restrizione alla libertà di stabilimento

52 Risulta da una giurisprudenza costante della Corte che una simile restrizione alla libertà di stabilimento può essere ammessa solo se giustificata da motivi imperativi di interesse generale. Inoltre, dev’essere idonea a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non deve eccedere quanto necessario per raggiungerlo (sentenza del 29 novembre 2011, National Grid Indus, C‑371/10, EU:C:2011:785, punto 42 e giurisprudenza ivi citata).

53 In primo luogo, il giudice del rinvio considera che la restrizione alla libertà di stabilimento si giustifica, nel caso di specie, con l’obiettivo della tutela dei creditori, dei soci di minoranza e dei dipendenti della società trasferita.

54 A tal proposito, va ricordato che la tutela degli interessi dei creditori e dei soci di minoranza è ricompresa tra le ragioni imperative d’in­te­resse generale riconosciute dalla Corte (v., in tal senso, sentenza del 13 dicembre 2005, SEVIC Systems, C‑411/03, EU:C:2005:762, punto 28 e giurisprudenza ivi citata). Lo stesso vale per la tutela dei lavoratori (v., in tal senso, sentenza del 21 dicembre 2016, AGET Iraklis, C‑201/15, EU:C:2016:972, punto 73 e giurisprudenza ivi citata).

55 Pertanto, gli articoli 49 e 54 TFUE non ostano, in linea di principio, a misure di uno Stato membro volte ad evitare che gli interessi dei creditori, dei soci di minoranza nonché dei lavoratori di una società, che è stata costituita in conformità al diritto dello stesso e continua ad esercitare la propria attività nel territorio nazionale, siano ingiustamente colpiti dal trasferimento della sede legale di detta società e dalla sua trasformazione in una società retta dal diritto di un altro Stato membro.

56 Tuttavia, ai sensi della consolidata giurisprudenza citata al punto 52 della presente sentenza, va parimenti verificato se la restrizione di cui al procedimento principale sia idonea a garantire la realizzazione dell’obiettivo di tutela degli interessi dei creditori, dei soci di minoranza e dei dipendenti, e non vada al di là di quanto necessario per raggiungere tale obiettivo.

57 Nel caso di specie, la normativa polacca prevede un obbligo di liquidazione della società che intende trasferire la propria sede legale in uno Stato membro diverso dalla Repubblica di Polonia.

58 Va rilevato che tale normativa prevede, generalmente, un obbligo di liquidazione, senza tener conto del rischio effettivo di una lesione degli interessi dei creditori, dei soci di minoranza e dei dipendenti e senza che sia consentito optare per misure meno restrittive capaci di salvaguardare detti interessi. Per quanto concerne, in particolare, gli interessi dei creditori, come rilevato dalla Commissione europea, la costituzione di garanzie bancarie o di altre garanzie equivalenti può offrire una tutela adeguata di tali interessi.

59 Ne consegue che l’obbligo di liquidazione imposto dalla normativa nazionale di cui al procedimento principale va al di là di quanto necessario per raggiungere l’obiettivo della tutela degli interessi menzionati al punto 56 della presente sentenza.

60 In secondo luogo, il governo polacco invoca l’obiettivo del contrasto alle pratiche abusive per giustificare la normativa nazionale di cui al procedimento principale.

61 A tal proposito, gli Stati membri possono adottare tutte le misure tali da prevenire o sanzionare le frodi (sentenza del 9 marzo 1999, Centros, C‑212/97, EU:C:1999:126, punto 38).

62 Tuttavia, discende dalla giurisprudenza citata al punto 40 della presente sentenza che il fatto di stabilire la sede, legale o effettiva, di una società in conformità alla legislazione di uno Stato membro al fine di beneficiare di una legislazione più vantaggiosa non può costituire di per sé un abuso.

63 Inoltre, la mera circostanza che una società trasferisca la propria sede in un altro Stato membro non può fondare una presunzione generale di frode, né giustificare una misura che pregiudichi l’esercizio di una libertà fondamentale garantita dal Trattato (v., per analogia, sentenza del 29 novembre 2011, National Grid Indus, C‑371/10, EU:C:2011:785, punto 84).

64 Dal momento che l’obbligo generale di attuare una procedura di liquidazione si risolve nel costituire una presunzione generale di esistenza di un abuso, si deve ritenere che una normativa come quella di cui al procedimento principale, che impone un simile obbligo, sia sproporzionata.

65 Alla luce di quanto precede, si deve rispondere alla prima e alla seconda questione dichiarando che gli articoli 49 e 54 TFUE devono essere interpretati nel senso che ostano alla normativa di uno Stato membro che subordina il trasferimento della sede legale di una società costituita ai sensi del diritto di uno Stato membro verso il territorio di un altro Stato membro, ai fini della sua trasformazione in una società soggetta al diritto di tale secondo Stato membro, conformemente alle condizioni poste dalla legislazione di que­st’ultimo, alla liquidazione della prima società.

Sulle spese

66 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:

1) Gli articoli 49 e 54 TFUE devono essere interpretati nel senso che la libertà di stabilimento è applicabile al trasferimento della sede legale di una società costituita ai sensi del diritto di uno Stato membro verso il territorio di un altro Stato membro, ai fini della sua trasformazione, conformemente alle condizioni poste dalla legislazione di tale secondo Stato membro, in una società soggetta al diritto di quest’ultimo, senza spostamento della sede effettiva della citata società.

2) Gli articoli 49 e 54 TFUE devono essere interpretati nel senso che ostano alla normativa di uno Stato membro che subordina il trasferimento della sede legale di una società costituita ai sensi del diritto di uno Stato membro verso il territorio di un altro Stato membro, ai fini della sua trasformazione in una società soggetta al diritto di tale secondo Stato membro, conformemente alle condizioni poste dalla legislazione di que­st’ul­timo, alla liquidazione della prima società.

 

(OLG Frankfurt am Main)3 gennaio 201720 W 88/15

La “trasformazione transfrontaliera” di una società tedesca avente la forma di GmbH nella forma giuridica italiana di una S.r.l. è generalmente ammessa dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia europea sulla base degli artt. 49 e 54 del TFUE, già artt. 43 e 48 del trattato CE.

Le disposizioni di cui al § 202, comma 1, numeri 1 e 3, comma 2 e 3 UmwG, si applicano in caso di trasformazione transfrontaliera nel caso in cui la corrispondente iscrizione della società sia già avvenuta nel registro delle imprese dello “Stato di arrivo”.

Fatto

La ricorrente è attualmente registrata nel registro delle imprese del tribunale di Francoforte sul Meno come società a responsabilità limitata (…).

Nel registro delle imprese è altresì registrata la sede della ricorrente, che risulta essere, come al momento della costituzione, Stadt 1.

Ciò corrisponde al testo dell’ultimo statuto registrato della ricorrente nel quale al paragrafo § 1 (2), si afferma: “La società ha sede in Stadt1 e nel rispetto della legge, può istituire sedi secondarie, filiali e di rappresentanza anche all’estero”.

Omissis

L’iscrizione in oggetto presentata da parte dell’amministratore unico ha, in sostanza, il seguente contenuto, alla quale si rinvia:

“1. § 1 (2) dello statuto sociale è modificato come segue: "§ 1 Denominazione, Sede

(2) La società ha sede in Roma (Italia).

  1. I soci scelgono come forma giuridica italiana la forma giuridica della "società a responsabilità limitata". L’iscrizione nel registro delle imprese di Roma è prevista a seguito di una deliberazione assembleare assunta davanti ad un notaio italiano che si terrà senza indugio.
  2. La Società avrà la sua sede al seguente indirizzo in Italia: Indirizzo1, Roma, Italia …”.

La registrazione è relativa a una decisione dei soci della ricorrente del 15 settembre 2014 per atto n .... / 2014 notaio A, Stadt1.

Come evidenziato da questo documento i soci debitamente intervenuti o rappresentati hanno assunto una decisione avente il contenuto di cui sopra.

Omissis

A seguito della richiesta di iscrizione un funzionario del giudice del registro ha scritto al notaio A con la richiesta di ritirarla. Facendo riferimento alla dottrina il funzionario ha ritenuto che la sede sociale deve essere localizzata in un luogo in Germania e che inoltre dovrebbe essere specificato anche un indirizzo sul territorio nazionale, in quanto un trasferimento transfrontaliero della sede non è attualmente possibile.

Di seguito l’avvocato E ha trasmesso al giudice del registro una copia di una pronuncia della Corte d’Appello di Norimberga del 19 giugno 2013 (OLG Nürnberg, 19 giugno 2013, 12 W 520/13) (…), in relazione alla quale il funzionario del registro ha ritenuto che dalla stessa non si potesse rinvenire l’ammissibilità di un trasferimento transfrontaliero.

La corte di Appello di Norimberga mira piuttosto ad affermare che un trasferimento transfrontaliero della sede è possibile insieme con una trasformazione della forma giuridica. Da ciò ne deriva che un trasferimento transfrontaliero della sede senza cambiamento della forma giuridica non è possibile.

A quel punto l’avvocato E ha comunicato di condividere quanto espresso dal giudice del registro, tuttavia, è stato evidenziato che ai sensi del paragrafo 2 della delibera assembleare del 15 settembre è stata espressamente scelta la forma giuridica italiana di “Società a responsabilità limitata”: non si è pertanto voluto realizzare un trasferimento transfrontaliero della sede senza mutamento della forma giuridica, e ciò non avrebbe potuto essere registrato presso il giudice del registro italiano.

Un altro funzionario del giudice del registro, rispetto a tale scambio di documenti, ha comunicato che un mutamento della forma giuridica è soggetto alle regole in materia di trasformazione e la scelta dei soci non è di per sé sufficiente.

Successivamente il notaio A ha trasmesso alcuni allegati. In particolare, ha comunicato che la ricorrente è stata debitamente iscritta in data 3 novembre 2014 presso il registro delle imprese di Roma come F SRL (…). Al fine di certificare tale iscrizione ha trasmesso una copia del­l’e­stratto del “Registro delle imprese di Roma” del 3 novembre 2014, debitamente tradotto, ove si legge, tra l’altro:

“Iscrizione del 3 novembre 2014

Modifica della denominazione; precedente denominazione

F GmbH ...

Modifica della forma giuridica, precedente forma giuridica:

Società, costituita secondo le leggi di un altro Stato”.

Inoltre il notaio ha, tra l’altro, sottolineato che i soci della ricorrente hanno svolto un’assemblea a Roma in data 30 ottobre 2014, nel corso della quale hanno approvato uno statuto ai sensi del diritto italiano e in relazione alla quale era stato effettuato il deposito ai fini dell’iscrizione nel registro delle imprese di Roma. Il notaio ha fatto quindi riferimento ad una copia del verbale dell’assemblea dei soci tenutasi dinanzi al notaio italiano, unitamente a una traduzione certificata della stessa nonché del relativo nuovo statuto adottato. I soci non hanno deciso nell’assemblea tenutasi il 15 settembre 2014 un trasferimento transfrontaliero della sede senza mutamento della forma giuridica, bensì hanno deciso con la richiesta di trasferimento della sede a Roma la conversione della forma giuridica della ricorrente da GmbH nella corrispondente forma giuridica italiana della società a responsabilità limitata (SRL).

La tesi del giudice del registro viola pertanto gli articoli 49 e 54 del TFUE. Si può allora partire dalla decisione “Vale” del 12 luglio 2012, C-378/10 della Corte di giustizia europea.

In tale occasione la Corte di giustizia ha in definitiva affermato che per mancanza di norme comunitarie per il procedimento di iscrizione dovrebbe applicarsi il diritto dello stato membro di arrivo.

Un eventuale vizio del procedimento nel­l’am­bito dello stato di origine (Germania) dovrebbe essere sanato attraverso l’iscrizione nel registro delle imprese di Roma. Altrimenti ne risulterebbe un doppio riconoscimento della personalità giuridica da parte di due ordinamenti, doppio riconoscimento non necessario.

Omissis

In relazione alla delibera del 15 settembre 2014 la società ritiene che dalla decisione dei soci si dovrebbe supporre la decisione con riguardo alla trasformazione della forma giuridica. In questa decisione sarebbe stata decisa una trasformazione transfrontaliera. A parere del giudice del registro non è invece desumibile un riferimento alla trasformazione della forma giuridica. La società ha poi fatto riferimento alla decisione della Corte di Giustizia “Vale”. In tale sede la corte ha chiarito che deve essere data la libertà di stabilimento. Tuttavia, ha anche chiarito che in assenza di una normativa dell’Unione, è necessaria l’applicazione delle norme di due sistemi giuridici nazionali, in primo luogo, il sistema giuridico dello Stato di origine e, dall’altro, l’ordina­mento giuridico dello Stato di arrivo. Tuttavia la Corte ha altresì chiarito che le disposizioni in materia di trasformazione devono applicarsi comunque anche nel caso di trasferimento (ovvero nel caso di estinzione dallo stato di origine e costituzione nello stato di arrivo).

La decisione “Vale” della Corte di giustizia non è applicabile al caso di specie, in linea di principio, in quanto manca un presupposto della stessa ovvero il rifiuto da parte dello Stato ospite di eseguire l’iscrizione. Al contrario nel caso di specie l’iscrizione nel registro delle imprese di Roma è stata eseguita. Inoltre non c’è alcuna base normativa che la sussistenza di eventuali vizi relativi all’applicazione del diritto tedesco possa essere sanata attraverso l’iscrizione in uno stato estero.

Contro tali statuizioni, il notaio A, a seguito del rigetto della richiesta di iscrizione, ha risposto specificando l’operazione e i motivi per cui la richiesta avrebbe dovuto essere accolta.

Emerge che i soci con la decisione del 15 settembre 2014 non hanno voluto mantenere la forma giuridica di GmbH pur effettuando il trasferimento della sede – come invece il funzionario del giudice del registro sostiene. La Corte di giustizia ha confermato nella “decisione Vale” il principio di equivalenza, secondo il quale le modalità previste dal diritto nazionale a garanzia della salvaguardia dei diritti conferiti ai singoli dal diritto dell’Unione non possono essere meno favorevoli di quelle che disciplinano le situazioni analoghe di diritto interno. Se il giudice del registro tedesco avesse iscritto la società anche nel caso in cui le disposizioni in materia di trasformazione non fossero state rispettate, tale vizio sarebbe stato sanato ai sensi del § 202 Abs. 1 s. 3 UmwG con tale iscrizione.

Il rifiuto di cancellare la ricorrente dal registro delle imprese tedesco e quindi considerare la registrazione presso il registro delle imprese di Roma in maniera diversa rispetto a quella presso il tribunale tedesco è incompatibile con gli articoli 49 e 54 del TFUE.

È certamente vero che la Corte di giustizia ha chiarito nel caso “Vale” che è necessaria l’appli­cazione di due ordinamenti giuridici nazionali: nel caso sottoposto all’attenzione della Corte lo Stato ospitante si era rifiutato di registrare la società perché le condizioni imposte dalla legislazione nazionale del paese ospitante non erano state soddisfatte. La Corte di giustizia riconosce pertanto il diritto del paese ospitante di disciplinare le condizioni per il trasferimento della sede legale all’interno del proprio stato, ma questo non deve ostacolare il trasferimento della società in un altro Stato membro. La differenza del caso “Vale” da quello in oggetto sta qui: in questo caso lo Stato membro ospitante ha accettato il trasferimento della sede. Pertanto un’inter­pre­tazione conforme degli articoli 49 e 54 TFUE deve portare alla conclusione che lo Stato di origine non deve ostacolare o impedire tale trasferimento della sede – come in questo caso – soprattutto in uno stato in cui non vengono lesi i diritti dei terzi (ad esempio, i creditori o i dipendenti).

In seguito, il funzionario del giudice del registro non ha tuttavia accolto tali motivi e la ricorrente ha presentato pertanto tale questione dinanzi alla corte d’appello.

Diritto

Il ricorso è ammissibile anche dal punto di vista formale.

Omissis

È evidente che la ricorrente non ha avanzato solo una richiesta di trasferimento della sede con conservazione della propria forma giuridica ma una richiesta di trasferimento della sede in Italia e relativo cambiamento della forma giuridica da una società a responsabilità limitata tedesca (GmbH) in una società a responsabilità limitata italiana (di seguito S.r.l.), forma italiana equivalente alla GmbH tedesca (v. Lutter/Bayer/Schmidt, Europäisches Unternehmens– und Kapitalmarktrecht, 5. Aufl. 2012, § 11, Rn. 6).

Pertanto c’è stata una decisione di trasferimento con annessa trasformazione diversamente da quanto detto dal giudice del registro. Si richiama inoltre che lo stesso giudice del registro in relazione al punto 2 delle ragioni della sua decisione impugnata ha sottolineato che “era ormai chiaro che non veniva richiesto alcun trasferimento della sede con mantenimento della forma giuridica originaria, ma la richiesta era stata fatta per il trasferimento a Roma della sede insieme con la conversione simultanea della società in una società a responsabilità limitata italiana”, ma evidenziava che nella decisione dei soci del ​​15 settembre 2014 era stato deciso solo il trasferimento della sede e non anche il cambiamento della forma giuridica.

La suddetta decisione dei soci del 15 settembre 2014 corrisponde in realtà a quanto richiesto ai fini dell’iscrizione e si evince che non solo era stato deciso un trasferimento della sede, ma anche il cambiamento della forma giuridica da GmbH tedesca a S.r.l. italiana. Il fatto è che nella decisione non vi è alcun esplicito riferimento alla legge applicabile alla trasformazione, e per tale ragione il giudice del registro è arrivato a tale risultato nell’ambito dell’interpretazione della stessa. Ma tale fatto non rileva a parere del collegio.

Così non si tratta del caso di un trasferimento della sede senza mutamento del diritto applicabile (e quindi conservazione della forma giuridica di GmbH), che ancora oggi dovrebbe essere vietato secondo l’opinione prevalente, come evidenziato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea (v. sentenza Cartesio del 16 dicembre 2008, C-210/06), secondo la quale la libertà di stabilimento non osta ad una normativa di uno Stato membro, che impedisca a una società costituita secondo il diritto nazionale dello Stato membro di trasferire la sua sede in un altro Stato membro, e ciò nonostante di rimanere assoggettata al diritto nazionale dello Stato in virtù del quale è stata costituita (v. Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 21. Aufl., 2017, § 4a, Rn. 9, m.w.N.; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 19. Aufl., 2016, § 4a, Rn. 17, m.w.N.; Goette, DStR 2009, 128; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 8. Aufl., 2015, § 4a, Rn. 22, 23).

In vista del fatto che, con il trasferimento in Italia dovrebbe essere collegato il cambiamento della forma giuridica nel tipo nazionale della SRL, la decisione dei soci relativa al trasferimento della sede all’estero non può anche essere interpretata come una decisione di scioglimento della società ricorrente con conseguente liquidazione e nuova costituzione della stessa; (v. Jaeger in Beck’scher Online-Kommentar GmbHG, Stand 01.08.2016, § 4a, Rn. 9a m.w.N.; Roth, a.a.O., Rn. 23).

Si continua ad affermare che il caso di delocalizzazione e di cambiamento della forma giuridica di una GmbH tedesca in Italia quale paese membro dell’Unione Europea, caso che come detto non si limita al trasferimento della sede pur mantenendo la identità giuridica di una GmbH tedesca ma è associato al cambiamento della forma giuridica della società scegliendo la forma giuridica della S.r.l. italiana, è possibile, nonostante le disposizioni di cui al § 1 par. 1, n. 4 e § 191 par. 2 dell’UmwG.

Le regole nazionali, in base alle quali i soggetti giuridici aventi sede sul territorio nazionale possono essere trasformati attraverso un cambiamento della forma giuridica e il fatto che la relativa società mantenga la propria identità a seguito della nuova forma assunta, vanno interpretati in conformità con il diritto dell’Unione europea e con la giurisprudenza della Corte di Giustizia nel senso di attribuire una simile possibilità (v. Decher/Hoger in Lutter, UmwG, 5. Aufl., 2014, Vor § 190, Rn. 40; Bayer in Lutter/Hommelhoff, a.a.O.; Bayer/Schmidt, ZIP 2012, 1481 ff, 1491; Drinhausen in Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl., 2012, Einleitung C, Rn. 33; su un’inter­pretazione conforme al diritto comunitario v. anche OLG Nürnberg seppur in relazione a una decisione in materia di trasformazione “in entrata” di una società di diritto lussemburghese, decisione del 19 giugno 2013, Az. 12 W 520/13, Rn. 35, sul­l’interpretazione comunitaria conforme v. Hübner, IPrax 2015, 134, ff, 136 m.w.N.; nel senso di ammettere una trasformazione transfrontaliera in uscita tra gli stati membri del­l’U­nione Europea v. Bungert/de Raet, DB 2014, 761 ff, 764; Goette, a.a.O.; Jaeger, a.a.O., Rn. 9; Leible/Hoffmann, BB 2009, 58 ff, 60; Fastrich, a.a.O., Rn. 10; Roth a.a.O., Rn. 50a; Kallmeyer in Kallmeyer, UmwG, 4. Aufl., 2010, § 1, Rn. 12; Wicke, DStR 2012, 1756 ff, 1758; Teichmann, ZIP 2009, 393 ff, 402; Kindler, EuZW 2012, 888 ff, 890; Hörtnagel in Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwG, 7. Aufl., 2016, § 1, Rn. 55; Schön, ZGR 2013, 333 ff, 357 ff; a.A. Marsch-Barner in Kallmeyer, a.a.O., § 122a, Rn. 14; Quass in Maulbetsch/Klumpp/ Rose, UmwG, 2008, §190, Rn. 12 e la decisione OLG München, 4 ottobre 2007, Az. 31 Wx 36/07, secondo la quale il trasferimento della sede, nel caso di specie dalla Germania al Portogallo, con assoggettamento al diritto nazionale e quindi conservazione di una società di diritto tedesco non era ammissibile e questo indipendentemente dal fatto che la società avesse mantenuto la forma giuridica di GmbH di diritto tedesco o – come in questo caso – avesse adottato una forma giuridica secondo le leggi dello Stato ospitante. Tuttavia, è probabile che sia di notevole importanza il fatto che questa decisione della Corte d’appello di Monaco di Baviera sia stata adottata prima della sentenza della Corte di giustizia per il caso Cartesio).

La Corte di giustizia ha quindi dichiarato nella sentenza sul caso SEVIC (sentenza del 13 dicembre 2005, C-411/03) che le fusioni transfrontaliere, come qualsiasi altra trasformazione della società, rispondono alle esigenze di collaborazione e riorganizzazione di società con sede in Stati membri diversi. Queste hanno condotto ad ulteriori dichiarazioni della Corte di Giustizia secondo cui tali operazioni sono importanti per il corretto funzionamento delle regole del mercato interno che disciplinano l’esercizio della libertà di stabilimento e appartengono ad una delle attività economiche in relazione alle quali gli Stati membri devono garantire la libertà di stabilimento ai sensi dell’art. 43 del trattato CE. A queste conclusioni la Corte ha fatto espresso riferimento nella sentenza del 12 luglio 2012 del caso VALE (Az.C-378/10) e ha confermato che le trasformazioni di società in linea di principio appartengono alle attività economiche, rispetto alle quali gli stati membri devono assicurare la libertà di stabilimento.

Inoltre la Corte di giustizia nella sentenza sul caso CARTESIO (punti 111-113) ha dichiarato – anche se probabilmente solo nella forma di un obiter dictum – che il caso di un trasferimento della sede legale di una società costituita secondo le leggi di uno Stato membro verso un altro Stato membro senza cambiare l’ordinamento giu­ridico a cui risulta assoggettata è diverso dal caso in cui una società trasferisca la propria sede da uno Stato membro ad altro Stato membro con mutamento della legge nazionale applicabile e può quindi trasformarsi in una forma giuridica prevista dall’ordinamento dello stato membro ospitante.

In quest’ultimo caso, secondo le dichiarazioni della Corte di Giustizia, il potere di uno Stato membro di determinare il criterio di collegamento affinché una società debba essere considerata costituita secondo la propria legislazione nazionale e in grado di beneficiare della libertà di stabilimento, nonché il collegamento richiesto per l’ottenimento di questa personalità giuridica, non giustificano il potere dello Stato membro di origine di impedire alla società di trasformarsi in una società disciplinata dal diritto nazionale di un altro stato comunitario, richiedendo lo scioglimento e la successiva costituzione, nella misura in cui tale trasformazione è possibile per lo stato membro ospitante.

Tale ostacolo per l’effettiva trasformazione – senza liquidazione e costituzione successiva – costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento della società in questione e non corrispondendo ad esigenze di tutela di un pubblico interesse è vietata ai sensi dell’articolo 43 trattato CE.

Anche se la Corte di Giustizia nella citata decisione VALE (ibid) aveva valutato il campo di applicazione della libertà di stabilimento in relazione ad una trasformazione transfrontaliera dal punto di vista della legge dello stato ospitante, (nel caso di specie la legge ungherese), ha affermato che anche il trasferimento della società dallo stato di costituzione mediante una trasformazione transfrontaliera va valutata alla luce della libertà di stabilimento. Tale libertà deve essere assicurata dall’applicazione consecutiva di due ordinamenti giuridici nazionali secondo le ulteriori dichiarazioni della Corte di Giustizia.

La Corte di Giustizia ha inoltre dichiarato, in relazione al caso VALE, che il diritto derivato dell’Unione europea al momento non contiene disposizioni specifiche per le trasformazioni transfrontaliere – anche se tali norme sarebbero certamente utili in quanto volte ad agevolarle– la cui esistenza non costituisce comunque un requisito indispensabile per l’attuazione degli articoli 49 e 54 del TFUE.

Ne consegue per la Corte di Giustizia, alla luce di quanto affermato nel caso VALE, che le disposizioni relative alla trasformazione transfrontaliera possono essere rinvenute solo nella normativa nazionale, vale a dire nella legge dello Stato mem­­bro d’origine a cui la società è soggetta, che vuole fare una trasformazione, e nella legge dello Stato membro ospitante a cui la società sarà soggetta all’esito della trasformazione. Inoltre, la Corte di giustizia nel caso VALE ha affermato che alla luce di un esame delle regole dell’Unione Europea si desume un diritto di effettuare una trasformazione transfrontaliera, e che in assenza di norme comunitarie la sua attuazione dipende dall’applicazione del diritto nazionale.

Nel caso VALE la Corte di Giustizia ha altresì affermato che non si possono fare derivare regole dagli articoli 49 e 54 TFUE, che possono sostituirsi alle norme nazionali, ma ciò non significa che le norme nazionali non siano assoggettate ad un controllo di legittimità rispetto agli artt. 49 e 54 TFUE.

Va poi evidenziato che anche se la Corte di Giustizia, nel caso VALE e nella sua giurisprudenza costante, ritiene che le disposizioni nazionali, negli ambiti in cui mancano regole comunitarie e trovino quindi applicazione, dovrebbero comunque assicurare la tutela dei diritti derivanti dal diritto dell’Unione; tuttavia, tali disposizioni non possono essere meno favorevoli di quelle che disciplinano le situazioni analoghe di diritto interno (principio di equivalenza) e non devono rendere il risultato impossibile o eccessivamente difficile da conseguire (principio di effettività).

Dalle considerazioni delle sentenze della Corte di Giustizia non vi è dubbio che una corretta applicazione della legge conforme al diritto europeo porta ad ammettere anche per le società di capitali la possibilità di un mutamento della forma giuridica in Italia e individua il fondamento negli artt. 49 e 54 TFUE (ex articolo 43 e 48 del trattato CE) ovvero nella libertà di stabilimento.

Non impedisce tale conclusione il fatto che nel caso di specie non si tratti di una trasformazione da una società tedesca GmbH in una S.r.l. italiana nel senso di “trasformazione” adottato dalla legge tedesca ma di un cambiamento della forma giuridica di una società a responsabilità limitata in un’altra società a responsabilità limitata. Se infatti è ammessa una trasformazione in una forma giuridica differente a fortiori nulla vieta la trasformazione in una forma giuridica corrispondente, tanto più che la Corte di Giustizia nel caso VALE aveva trattato la trasformazione nella forma giuridica corrispondente di una S.r.l. italiana in una società ungherese Kft, corrispondente ungherese della GmbH tedesca (v. Bayer/ Schmidt, a.a.O., S. 1488 f; Kindler, a.a.O., 890).

Il fatto che finora né il legislatore europeo né quello tedesco abbiano accolto le dichiarazioni della Corte di Giustizia dei casi SEVIC, CARTESIO e VALE come un’opportunità per garantire l’ammissibilità di una trasformazione transfrontaliera in una forma giuridica corrispondente, ma anche per fornire certezza ai tribunali in sede di registrazione sulla ricevibilità o meno di tali operazioni, non incide sull’ammissibilità di un mutamento della forma giuridica internazionale (trasformazione transfrontaliera o internazionale) (sulla mancanza di misure attuative v. u.a. Bungert/de Raet, a.a.O., 762, 763; Fastrich, a.a.O., Einl. Rn. 34; Teichmann, DB 2012, 208 ff, 2091 f; Bayer in Lutter/Hommelhoff, a.a.O., Rn. 18; Bayer/Schmidt, a.a.O. 1491, 1492).

La Corte di Giustizia ha affermato – come già spiegato in precedenza – nel caso VALE, che l’esistenza di tali norme non costituisce un prerequisito per l’attuazione dei principi sanciti dagli articoli 49 e 54 TFUE in materia di libertà di stabilimento, pur osservando (punti 37, 43 e 44) che la realizzazione di una trasformazione transfrontaliera richiede l’applicazione di due sistemi giuridici nazionali, quella dello stato di origine a cui la società è soggetta e quella dello stato ospitante in cui la società vuole trasferirsi ed effettuare la conversione. Tale affermazione della Corte di Giustizia ha confermato che, cosi come condiviso dalla maggior parte della dottrina tedesca, è richiesta l’applicazione del diritto tanto dello stato di partenza quanto dello stato di arrivo (v. u.a. Mayer in Münchener Kommentar zum GmbHG, 2. Aufl., 2015, § 4a, Rn. 66b; Schön, a.a.O., 361; Bayer/Schmidt, a.a.O., 1490; Hörtnagl, a.a.O., Rn. 58 ff m.w.N.).

Omissis

In contrario dal punto di vista dell’ordina­men­to tedesco per quanto riguarda il diritto applicabile mancano, come detto, regole procedimentali specifiche per la presente operazione di trasformazione transfrontaliera e ci si è orientati nel senso di un’applicazione della normativa tedesca in materia di trasformazione, in particolare i §§ 190 e segg UmwG, parzialmente integrati o sostituiti con le disposizioni § 122a ff dell’UmwG per la fusione transfrontaliera o di cui §§ 12 ff SEAG, nonostante in tali casi non vi siano elementi transnazionali, ma anche dell’art. 8 SE-VO, Art. 13 e segg EWIV-VO o Art. 7 SCE-VO (v. u.a. Decher/Hoger, a.a.O., § 190, Rn. 39 f; Bayer in Lutter/Hommelhoff, a.a.O., Rn. 17; Teichmann, DB, 2012, 2085 ff, 2089 ff; Schön, a.a.O., 361 ff; Kindler, a.a.O., 890, 892; Bayer/Schmidt, a.a.O., 1488 ff, 1491; Wicke, a.a.O., 1758 f; Verse, ZEuP, 2013, 459 ff, 484 ff; Roth, a.a.O., Rn. 50a; Hübner, a.a.O., 138 f; Bungert/de Raet, a.a.O., 764 f; OLG Nürnberg, 19.06.2013, a.a.O., Rn. 34, unter Berufung auf Krafka/Kühn, a.a.O., Rn.1211 e su un’interpre­tazione conforme al diritto comunitario dei §§ 190 ff. UmwG; in senso critico su un’applicazio­ne dei §§ 190 ff UmwG: Neye, EWiR 2014, 45 f, 46 [OLG Nürnberg 19.06.2013 – 12 W 520/13]).

L’applicazione analogica di tali disposizioni non è in contrasto con il divieto di analogia e con la previsione di cui alla disposizione § 1.2 UmwG in quanto nell’ambito dell’Unione europea prevale il principio della libertà di stabilimento sul divieto di analogia nazionale (v. u.a. Behrens/Hoffmann in Ulmer/Habersack/Löbbe, Großkommentar zum GmbHG, 2013, Einl. B., B 152; Hörtnagl, a.a.O., Rn. 58; Drinhausen in Semler/Stengel, a.a.O., Einleitung C, Rn. 34).

Omissis

Il principio con il quale il collegio è d’ac­cor­do con il giudice del registro, come affermato nella sua decisione impugnata, è quello che deve controllare la conformità della delibera con il diritto interno e quindi laddove afferma che anche nel caso di trasferimento della sede dalla Germania deve essere fornita una prova della trasformazione della forma giuridica. Il collegio non condivide però il parere del giudice del registro secondo il quale, nonostante la copia dell’estratto del­l’iscri­zione presso il registro delle imprese di Roma del 3 novembre 2014, l’iscrizione della ricorrente in tale registro non ha alcun significato come prova della trasformazione transfrontaliera.

Pertanto per il collegio sono da considerare applicabili le disposizioni corrispondenti previste per la trasformazione domestica attraverso un’in­ter­pretazione conforme al diritto europeo delle pertinenti disposizioni della legge tedesca in materia di trasformazione, rilevando nel caso di specie il § 202 par. 1, n. 1 e 3, par. 2 e par. 3 del­­­l’UmwG (in tal senso v. anche Decher/Hoger, a.a.O., § 202, Rn. 55; Krafka/Kühn, a.a.O., Rn. 1211d). Se il giudice del registro non tenesse conto dell’iscrizione nel registro delle imprese italiano, la mancata applicazione di queste norme deriverebbe dal fatto che l’iscrizione non è avvenuta in Germania ma in uno stato estero e una tale interpretazione della normativa tedesca che fa dipendere l’applicazione della stessa sulla base del registro in cui viene iscritto (ovvero se interno o esterno) non sarebbe compatibile con il principio di equivalenza. Tale applicazione selettiva delle norme tedesche sul diritto di trasformazione, che avrebbe conseguenze giuridiche diverse per l’iscrizione nel nuovo registro, a seconda che si tratti di un cambiamento di forma nazionale o di un caso simile di un “cambiamento di forma” che si verifica nell’Unione europea, comporterebbe uno svantaggio per la ricorrente che non sarebbe compatibile con il principio di equivalenza.

Tuttavia, secondo la sentenza della Corte di Giustizia del caso VALE (a.a.O., punto 39) motivi imperativi di interesse generale, come la tutela degli interessi dei creditori, degli azionisti di minoranza e dei lavoratori, nonché la salvaguardia dell’efficacia dei controlli fiscali e della correttezza degli scambi, possono limitare la libertà di stabilimento se tale misura è adeguata agli obiettivi perseguiti e non oltre ciò che sia necessario per conseguirli.

In questa prospettiva, le norme tedesche applicabili in particolare al “cambiamento della forma giuridica” devono quindi essere valutate in conformità con l’interpretazione comunitaria.

Nel caso di specie, tuttavia, non si tratta di individuare quali norme del diritto tedesco possano essere applicate in via di principio per tutelare i diritti e gli obiettivi relativi ai soggetti coinvolti in tale operazione.

Omissis

Si tratta piuttosto di una questione distinta ovvero quali conseguenze giuridiche sono connesse all’iscrizione nel nuovo registro della società trasformata. Il collegio non vede ragioni particolari per le quali si renda necessario un trattamento differenziato di una trasformazione transfrontaliera rispetto ad una trasformazione interna. C’è inoltre il fatto che come detto nel diritto tedesco non è prevista una disciplina della trasformazione transfrontaliera e la Corte di Giustizia nelle sue decisioni SEVIC e VALE, in materia di fusione e trasformazione transfrontaliera, ha affermato che quando l’iscrizione di una di tali operazioni viene negata, esse non possono essere attuate portando non ad una restrizione della libertà di stabilimento, giustificata dal fatto che tali interessi sono minacciati, bensì con il risultato che ciò andrebbe oltre quanto necessario per conseguire la protezione di tali interessi. Pertanto, nel caso di specie, il tribunale del registro, nel corso del suo ulteriore procedimento, dovrà tenere conto che la ricorrente, con l’adozione della nuova forma giuridica, è stata iscritta come S.r.l. in conformità al diritto italiano (ai sensi del § 202, par. 1 nr. 1 e 2 UmwG).

Il fatto che dalla delibera non risulti espressamente la trasformazione non incide sugli effetti dell’iscrizione nel registro delle imprese italiano, di cui il giudice del registro dovrà prendere atto, a prescindere dalla questione se la verbalizzazione dell’ulteriore decisione da parte di un notaio italiano sia conforme a quanto previsto dal § 192, paragrafo 2, comma 2 dell’UmwG, in quanto ciò non pregiudica gli effetti dell’iscrizione nel nuovo registro (ai sensi del § 202 par. 3 o 202 par. 1, n. 3 UmwG).

Omissis

Per tali ragioni il giudice del registro non può rifiutare, sulla base dei sopracitati motivi, l’iscri­zione dell’avvenuto cambiamento della forma giuridica della ricorrente, partendo dal fatto che l’iscrizione in Italia non è stata contestata.

Da ultimo si può notare che non è stata posta al giudice de qua la questione se l’applicazione del principio di libertà di stabilimento presupponga un “insediamento vero e proprio” della ricorrente, ovvero l’esercizio effettivo di un’at­ti­vità economica in Italia. Non emerge, infatti, se tale requisito sia stato presupposto o dato per mancante ed in particolare la rilevanza di una sua eventuale mancanza ai fini di una decisione diversa, nonostante l’applicazione da parte del collegio del § 202 par. 1, n. 1 e 3, par. 2, n. 3 del­­l’UmwG; tale elemento non è stato contestato e non era oggetto del ricorso. Il giudice del registro non ha finora messo in discussione un “insediamento vero e proprio” o l’esercizio effettivo di una attività economica da parte della ricorrente in Italia e nemmeno ne ha fatto l’oggetto della sua decisione di rigetto qui impugnata.

Omissis


Da GmbH a S.r.l.: la trasformazione transfrontaliera di società di paesi UE, nota a Corte di Giustizia (UE), 25 ottobre 2017, C-106/16, caso Polbud e OLG Frankfurt am Main, 3 gennaio 2017

Marta Pin.

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


1. Il caso.

La decisione in epigrafe ha ad oggetto la questione relativa al­l’am­missibilità del trasferimento della sede sociale all’estero con mutamento della legge applicabile di una società tedesca e precisamente di una GmbH in una s.r.l. italiana e si inserisce nel recente orientamento della giurisprudenza tedesca favorevole a tale operazione [1], in contrasto con l’orientamento tradizionale [2]. Tale revirement della giurisprudenza nazionale si fonda, in particolare, sui principi sanciti dalle pronunce della Corte di Giustizia nel caso Cartesio [3], nel caso Vale e di recente nel caso Polbud [4]. Il trasferimento della sede sociale all’estero con mutamento della lex societatis – la cosiddetta trasformazione “transfrontaliera” [5] o “internazionale” [6] – da parte di società comunitarie costituisce, infatti, una modalità attuativa della mobilità delle società all’interno dell’Unione Europea e, in quanto tale, è garantito dal principio della libertà di stabilimento ai sensi degli artt. 49 e 54 TFUE [7]. Nel caso di specie, una società tedesca aveva presentato ricorso a fronte del rifiuto, da parte della competente autorità tedesca, di iscrivere la deliberazione portante il trasferimento della sede sociale a Roma, in Italia, con contestuale trasformazione della società nella corrispondente forma [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


2. La trasformazione transfrontaliera nella prospettiva comunitaria.

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


2.1. La giurisprudenza comunitaria in materia di libertà di stabilimento.

Si è rilevata l’importanza della distinzione tra trasferimento della sede sociale all’estero con mantenimento della propria lex societatis e trasformazione internazionale. Nella prima ipotesi, infatti, assumono un ruolo centrale la dimensione di diritto internazionale privato e il diritto interno; nel secondo caso una rilevanza preminente è assunta dalla portata del principio di libertà di stabilimento come elaborato dalla giurisprudenza comunitaria. Prima di analizzare le differenze tra le due fattispecie e la diversa portata dei principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria in relazione alle medesime, vengono richiamate brevemente le sentenze della Corte di Giustizia che hanno contribuito a fornire un’interpretazione delle disposizioni in materia di libertà di stabilimento di cui agli artt. 49 e 54 TFUE: si richiamano in particolare il caso Daily Mail, il caso Centros, Überseering, Inspire Art, Sevic, Cartesio e Vale. Da ultimo si segnala la sentenza della Corte di Giustizia nel caso Polbud che ha ampliato ulteriormente la nozione di trasformazione internazionale tutelata dalla libertà di stabilimento: in particolare, nel caso di specie, di cui si dirà meglio nel prosieguo, la Corte di Giustizia ha affrontato la questione sollevata dai giudici tedeschi nella sentenza in epigrafe ovvero se sia necessario anche un insediamento effettivo nello stato membro ospitante. La distinzione sopra operata rileva [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


2.2. Il diritto comunitario derivato.

La giurisprudenza comunitaria sopra richiamata afferma l’ammissibilità della trasformazione internazionale tra società comunitarie ma lascia all’interprete il compito di individuare la disciplina applicabile a tale operazione, stante l’assenza di un quadro normativo a livello di diritto comunitario derivato e nazionale. Quanto al diritto comunitario derivato, si segnala in primo luogo il progetto di una quattordicesima direttiva di diritto societario in materia di trasferimenti transfrontalieri della sede di società con mutamento della legge applicabile (trasformazione transfrontaliera), che, nonostante la mancata approvazione, può comunque fornire elementi utili al fine di delineare in via interpretativa la disciplina applicabile a tale operazione [39]. Secondo tale proposta l’effetto tipico della trasformazione transfrontaliera sarebbe quello della continuità della personalità giuridica della società senza preventivo scioglimento. Dal punto di vista procedurale l’operazione dovrebbe essere preceduta dalla predisposizione di un’apposita documentazione informativa consistente nella redazione da parte dell’organo amministrativo di un progetto di trasformazione internazionale (“piano di trasferimento”) e di una relazione illustrativa contenente, tra l’altro, l’indicazione delle conseguenze per gli azionisti, i creditori e i dipendenti. Tali documenti [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


3. Le trasformazioni transfrontaliere “in uscita” (“Herausformwechsel”) e “in entrata” (“Hereinformwechsel”) nell’ordinamento tedesco.

Alla luce delle lacune sopra evidenziate del diritto comunitario derivato e del richiamo alla fattispecie della trasformazione internazionale nei soli casi Cartesio e Vale [43], nell’ambito dell’ordinamento tedesco si è rilevato tradizionalmente un orientamento giurisprudenziale sfavorevole a tale tipo di operazioni, dovuto all’applicazione del criterio di collegamento della “sede reale” e ad un’interpretazione rigorosa dell’art. 1, par. 1, n. 4 UmwG, orientamento da cui la giurisprudenza tedesca, con la sentenza in epigrafe, si discosta quanto alle trasformazioni “in uscita” e di recente anche quanto alle trasformazioni “in entrata” con la sentenza del Kammergericht (KG) di Berlino del 21 marzo 2016. Il principale ostacolo normativo all’ammissibilità di tali trasformazioni viene ravvisato nella previsione di cui al § 1, par. 1, numero 4 UmwG che circoscrive il proprio ambito di applicazione soggettivo ai soggetti di diritto aventi la sede sul territorio nazionale (“Rechtsträger mit Sitz im Inland”), in combinato disposto con quanto stabilito dal § 1, par. 2 che vieta l’applicazione analogica delle disposizioni contenute nella succitata legge [44]. Secondo la tesi della “sede reale” le società sono regolate dal diritto dello stato in cui si trova la loro sede amministrativa: l’individuazione della legge applicabile si [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


4. Individuazione delle regole procedurali e sostanziali applicabili alla fattispecie.

A seguito delle sentenze della Corte di Giustizia Cartesio, Vale e Polbud che risolvono la questione dell’ammissibilità della trasformazione transfrontaliera di società comunitarie, problema rilevante diviene quello relativo all’individua­zio­ne della disciplina applicabile a tale operazione. Caratteristica comune che connota gli stati membri (ad eccezione della Spagna) è l’assenza di una regolamentazione specifica in materia di trasformazione transfrontaliera. In tale contesto, pertanto, diviene centrale colmare tale lacuna in via interpretativa: l’ammissibilità in astratto non è sufficiente a garantire la libertà di stabilimento delle società comunitarie ed è quindi necessario che a tale operazione si possa dare concreta attuazione. A tal proposito possono prendersi in considerazione la disciplina in materia di fusione transfrontaliera, l’art. 8 del regolamento CE 2157/2001 in materia di SE, nonché la disciplina in materia di trasformazioni interne. Tale quadro normativo di riferimento ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile rileva non solo per l’ordi­namento tedesco, come evidenziato nella sentenza in epigrafe, bensì anche per l’ordinamento italiano. Ulteriore questione correlata all’individuazione della disci­plina applicabile è quella relativa al coordinamento di due diritti nazionali, quello dello stato di [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


5. Il principio della “pubblicità sanante” nel caso di operazioni straordinarie intracomunitarie. Applicabilità.

Il rapporto tra la disciplina dello stato di arrivo e quella dello stato di origine rileva anche ai fini dell’individuazione della data di efficacia dell’operazione e degli effetti dell’avvenuta iscrizione nel registro delle imprese dello stato di arrivo. Quanto alla data di efficacia l’art. 15, comma 3, d.lgs. 108/2008 è suscettibile di applicazione analogica alla trasformazione transfrontaliera in quanto stabilisce un principio avente carattere generale: la data di efficacia della fusione viene stabilita dalla legge applicabile alla società risultante dalla fusione. Parimenti l’art. 8, 10° comma del Regolamento n. 2157/2001 in materia di SE prevede che il trasferimento della sede e la modifica statutaria che ne consegue producano i propri effetti dall’iscrizione presso il Registro delle Imprese. Nel caso di trasformazione internazionale si può quindi ritenere che l’operazione produca effetto a decorrere dal momento previsto dalla disciplina dello stato ospitante. Nel caso di specie si affronta poi l’ulteriore questione correlata all’efficacia dell’opera­zione e relativa alla portata dell’iscrizione nel competente registro delle imprese dello stato di arrivo: ci si chiede se nel caso di trasformazione internazionale possa trovare applicazione il principio della cosiddetta “pubblicità sanante”, in forza del quale l’invalidità dell’operazione [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


6. Conclusioni.

Le pronunce della Corte di Giustizia – nel caso Cartesio, Vale e di recente nel caso Polbud – hanno definitivamente risolto la questione relativa all’ammissibilità della trasformazione internazionale tra società comunitarie. L’inquadramento di tali trasformazioni, così come delle fusioni transfrontaliere, tra le “attività economiche” di cui all’art. 43 TCE (ora art. 49 TFUE) comporta che le stesse ricadano nell’alveo di garanzia del principio della libertà di stabilimento e, per tale ragione, che la loro attuazione debba essere necessariamente garantita dagli Stati membri. La questione interpretativa principale concerne proprio l’individua­zione delle regole procedurali e sostanziali applicabili affinché le società comunitarie possano porre in essere tale tipo di operazione, stante l’assenza di una disciplina specifica a livello nazionale e a livello di diritto comunitario derivato, diversamente da quanto avvenuto in materia di fusione transfrontaliera a seguito del caso Sevic, con la direttiva CE 2005/56 e con la sua relativa attuazione da parte degli stati membri. Un intervento a livello di diritto comunitario derivato, e, quindi in attuazione dello stesso, a livello nazionale, è quanto mai necessario per porre fine alla situazione di incertezza giuridica determinata dall’assenza di una disciplina positiva in materia di trasformazione internazionale [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


NOTE

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio