Sommario:

1. Introduzione - 2. I casi e le sentenze in commento - 3. La normativa di riferimento e gli orientamenti della dottrina e della giurisprudenza - 3.1. I diritti costituzionalmente garantiti agli azionisti e ai creditori - 3.2. La disciplina europea in materia di operazioni sul capitale sociale nelle società per azioni - 4. Il commento - 4.1. La tutela dei diritti dei soci e dei creditori: abbandono di una distinzione qualitativa delle rispettive posizioni - 4.2. Le implicazioni dell’acquisita centralità del principio dell’assenza di pregiudizio - 4.3. L’assedio al monopolio dei soci sulle operazioni sul capitale di una società per azioni in crisi - 4.4. Due problemi di diritto transitorio: la tutela del legittimo affidamento e la libertà di iniziativa economica - NOTE

La crisi finanziaria che ha colpito molte banche nel corso degli ultimi anni ha avuto profonde ricadute non solo sull’ordina­men­to bancario, ma anche sul diritto societario. L’esperienza maturata nella gestione delle crisi bancarie e i rimedi normativi predisposti per farvi fronte sembrano, infatti, aver dato ulteriore abbrivio al processo – già da tempo in atto – di creazione di un diritto della crisi delle società di capitali “comuni”. Tale contributo pare essersi concretizzato, principalmente, tramite un’azione su due fronti distinti, fra loro convergenti. Da un lato, l’introduzione per le banche di nuovi strumenti concorsuali – sospinta dall’esi­genza di offrire, per queste particolari società, un’alternativa al tradizionale meccanismo concorsuale dello spossessamento/ liquidazione del patrimonio del debitore [1] – ha messo in luce un modello concorsuale alternativo alla liquidazione, ideato specificamente con riferimento a debitori aventi natura societaria [2]. Dal­l’altro lato, l’esi­gen­za di rompere la spirale negativa tra debolezza del settore bancario e crisi dell’eco­nomia reale – causata dalla stretta interconnessione tra questi ambiti – ha reso impellente l’avvìo di profonde riforme in materia di crisi d’im­presa che, rendendo più efficienti le comuni procedure [continua ..]

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Le sentenze in commento sono state originate da operazioni di ricapitalizzazione forzosa di banche in crisi poste in essere da alcuni Stati membri, in applicazione di normative nazionali introdotte prima del recepimento della BRRD. Tali interventi, operando mediante la cancellazione e conversione delle pretese degli azionisti e dei creditori (secondo uno schema simile a quello del bail-in), hanno determinato, in via coattiva, una variazione quantitativa e qualitativa dei diritti di tali soggetti. La CGUE è stata, quindi, chiamata a valutare la compatibilità delle normative nazionali poste alla base di tali interventi con i principi e i diritti previsti dall’ordinamento europeo, cui tali normative ovviamente non avrebbero potuto derogare. Più precisamente, la vicenda decisa con la sentenza del 19 luglio 2016 nella causa Kotnik e altri (C-526/14) trae origine dalla situazione di carenza di capitale regolamentare accertata nel 2013 dall’autorità di vigilanza slovena con riferimento a cinque banche nazionali, tra cui anche le tre maggiori banche del paese. In considerazione dell’in­capacità di queste banche di colmare la carenza di capitale con risorse reperite sul mer­cato (ad esempio, tramite aumenti di capitale, vendite di attivi o cartolarizzazioni) e alla luce dell’orientamento all’epoca appena espresso dalla Commissione europea in tema di legittimità degli aiuti di [continua ..]

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Le pretese vantate dagli azionisti e dai creditori di una società beneficiano di una tutela di rango costituzionale garantita dai trattati internazionali, dal diritto europeo e, in alcuni casi, anche dalle carte costituzionali nazionali. È dunque necessario confrontarsi con tali garanzie costituzionali laddove – come nel caso dei meccanismi di ricapitalizzazione forzosa o eterodiretta – si imponga una variazione quantitativa e/o qualitativa delle pretese degli azionisti e dei creditori senza che gli stessi abbiano a ciò acconsentito individualmente o, quantomeno, a maggioranza. È chiaro, infatti, che la sottrazione coattiva di una partecipazione sociale o di un diritto di credito – anche qualora attuata nel rispetto del principio dell’assenza di pregiudizio – non può assimilarsi sic et simpliciter al “tramonto” dei medesimi diritti conseguente all’incapienza del ricavato della liquidazione del patrimonio della società debitrice; né pertanto può essere ritenuta, in virtù di tale associazione, costituzionalmente compatibile senza un ulteriore approfondimento. Al riguardo, il principale fondamento della tutela costituzionale degli azionisti e dei creditori è rappresentato dal diritto di proprietà. Tale diritto – visto nella prospettiva dell’ordinamento italiano – trova riconoscimento nell’art. 42 della Costituzione, [continua ..]

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L’ordinamento europeo prevede una serie di diritti in favore degli azionisti di una società per azioni (o, per gli altri Stati membri, dei soci di una società di tipo equivalente), con l’obiettivo espresso di definire una comune soglia minima di tutela per gli investitori all’interno del mercato unico europeo. Tali disposizioni, in passato contenute in numerosi testi normativi, sono state recentemente codificate, senza sostanziali modifiche, all’interno della direttiva (UE) 2017/1132 del 14 giugno 2017 (che ha riprodotto anche il contenuto della direttiva 2012/30/UE, in cui era stata in precedenza rifusa la direttiva 77/91/CEE, c.d. Seconda direttiva). Tra questi diritti – nella prospettiva del­l’am­missibilità dei meccanismi concorsuali operanti tramite la ricapitalizzazione forzosa o eterodiretta – rilevano: (i) il diritto esclusivo degli azionisti di decidere, in sede assembleare, eventuali ope­razioni di aumento o riduzione del capitale sociale [17]; (ii) il diritto di opzione dei soci sulle azioni di nuova emissione liberate mediante conferimenti in denaro, la cui limitazione o esclusione può essere disposta, in base al diritto societario europeo, solo con deliberazione dell’assemblea straordinaria. Il riconoscimento di tali diritti in favore dei soci – ove esteso anche all’ipotesi di crisi di una società per azioni – risulterebbe incompatibile con [continua ..]

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L’orientamento sviluppato dalla CGUE nelle sentenze in commento può essere riassunto nell’affermazione secondo cui il rispetto del principio dell’assenza di pregiudizio (c.d. no creditor worse off) è di per sé sufficiente ad assicurare, in tutti i casi, la tutela dei diritti di proprietà degli azionisti e dei creditori. In altri termini, la CGUE traccia una sostanziale equivalenza tra la tutela del diritto costituzionale di proprietà e la tutela del suo controvalore economico: secondo la Corte, infatti, la coattiva cancellazione o conversione dei diritti degli azionisti e dei creditori è legittima, purché il trattamento economico loro riconosciuto sia almeno pari a quello che avrebbero prevedibilmente ottenuto se la società fosse stata sottoposta a una liquidazione concorsuale. Tuttavia, nonostante la sua unitaria formulazione, l’equivalenza sancita dalla CGUE tra tutela proprietaria e rispetto del principio dell’assenza di pregiudizio risulta, al­l’apparenza, riferita a due operazioni diverse. Non sembrerebbe, infatti, possibile assimilare la cancellazione di una pretesa alla sostituzione, sempre in via coattiva, del­l’originale oggetto del diritto con un bene giuridico diverso (le partecipazioni sociali assegnate ai creditori in soddisfazione). Eppure può sin da subito anticiparsi che, come si vedrà tra poco, l’analisi della motivazione [continua ..]

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L’equivalenza tra rispetto del diritto di proprietà e tutela del controvalore economico delle pretese degli azionisti e dei creditori conferisce centralità assoluta al principio dell’assenza di pregiudizio. L’accertamento del rispetto di tale principio, infatti, risulta in tal modo elevato a parametro unico per la verifica della compatibilità dei meccanismi concorsuali basati sulla ricapitalizzazione forzosa o eterodiretta con il diritto costituzionale di proprietà. Al riguardo, deve subito segnalarsi che l’espressa previsione normativa del principio dell’assenza di pregiudizio non costituisce prerogativa esclusiva della disciplina delle crisi bancarie. Sebbene espresso in termini diversi, tale principio appare comune a tutti i meccanismi concorsuali che – senza passare da una liquidazione del patrimonio – permettono di imporre ai creditori, in assenza di un loro individuale consenso, un trattamento diverso da quello spettante in base al titolo originario (concordato fallimentare, concordato preventivo e accordo di ristrutturazione dei debiti “con intermediari finanziari”). In tutti questi casi, infatti, si rende possibile per i creditori dissenzienti, a determinate condizioni, impedire il prodursi degli effetti previsti dallo strumento se il trattamento economico loro assegnato risulta inferiore a quanto avrebbero ottenuto in un’esecuzione collettiva in sede di liquidazione concorsuale [continua ..]

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Le sentenze in commento, rispetto al secondo ordine di limiti con cui devono confrontarsi i meccanismi concorsuali di ricapitalizzazione forzosa o eterodiretta (v. supra, § 1), hanno ritenuto compatibili con il diritto societario europeo le previsioni normative nazionali che – in caso di crisi di una banca costituita in forma di società per azioni – sottraggano agli azionisti il potere esclusivo di deliberare operazioni sul capitale sociale e consentano limitazioni (finanche l’esclusione) del diritto di opzione dei soci [36]. Tale orientamento marca, nella sostanza, il superamento del precedente orientamento espresso sul tema dalla stessa CGUE nella serie di pronunce adottate nel corso degli anni novanta (v. supra, § 3.2) [37]. Gli argomenti utilizzati al fine di giungere a tale approdo risultano, tuttavia, connessi agli interessi pubblici messi a rischio dalle crisi bancarie, non apparendo così suscettibili di immediata estensione alla crisi delle società per azioni “comuni”. Cionondimeno, le sentenze Kotnik e Dowling (insieme alle relative conclusioni dell’avvocato generale della CGUE) offrono alcuni elementi utili a suggerire che – anche in una prospettiva generale riferita alla crisi delle società per azioni “comuni” – le norme europee che attribuiscono inderogabilmente agli azionisti il potere di incidere sul capitale sociale [continua ..]

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L’introduzione di meccanismi di ricapitalizzazione forzosa o eterodiretta pone, in astratto, ulteriori profili di possibile lesione dei diritti degli azionisti e dei creditori con riferimento alla tutela del legittimo affidamento e alla protezione della libertà di iniziativa economica privata. Entrambi questi profili, anche laddove si ritenesse effettivamente sussistere un pregiudizio, integrerebbero problemi di diritto transitorio, come tali destinati ad affievolirsi progressivamente, sino a svanire, nel corso degli anni. In relazione al primo di questi due profili, ci si riferisce, più precisamente, alla possibilità di configurare un diritto degli azionisti e dei creditori a vedere tutelato l’affi­damento da loro riposto nella prospettiva di essere tenuti indenni da perdite in caso di dissesto [43]. Tale affidamento può in ipotesi ravvisarsi, evidentemente, solo rispetto agli azionisti e creditori di banche, i quali – prima dell’introduzione della disciplina della risoluzione bancaria – potevano confidare su un contesto normativo che non permetteva di imporre le perdite a carico degli investitori con modalità compatibili con la salvaguardia della stabilità del sistema finanziario, rendendo così pressoché certo un intervento pubblico di salvataggio della banca [44]. Per tale motivo, gli azionisti e i creditori delle banche la cui pretesa è sorta prima [continua ..]

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