SOMMARIO:

1. - 2. - 3. - 4. - 5. - 6.

1.

Il tema della responsabilità derivante dalla distribuzione dei prodotti finanziari di matrice assicurativa e bancaria, con un duplice titolo di responsabilità a carico dell’impresa assicurativa o bancaria emittente e del soggetto distributore che può essere la stessa impresa emittente o un terzo intermediario autorizzato, richiede, in via preliminare, di accertare se e in quali casi i contratti assicurativi o bancari si traducano – eventualmente anche mutando o integrando la loro natura giuridica privatistica – in prodotti finanziari, qualificabili, secondo la descrizione datane nel T.U.F., come forme di investimento di natura finanziaria [art. 1, 1° comma, lett.u)], oggetto di servizio di investimento e di offerta al pubblico con la negoziazione o il collocamento rivolti agli investitori. Al riguardo, l’art. 100, 1° comma, lett. f), T.U.F., nella originaria formulazione del 1998, escludeva dalla disciplina della sollecitazione all’investimento i prodotti finanziari emessi dalle imprese di assicurazioni e i prodotti finanziari emessi dalle banche diversi dalle azioni o dagli strumenti finanziari che permettono di acquisire o sottoscrivere azioni (come i diritti di opzione e i warrants). Si riteneva infatti che i contratti bancari ed assicurativi, per la loro specifica natura giuridica, non richiedessero la particolare tutela del contraente investitore fornita dalla disciplina delle informazioni necessarie, a seconda delle caratteristiche dei prodotti finanziari e degli emittenti, affinché gli investitori possano pervenire a un fondato giudizio sui prodotti finanziari e sull’emittente (art. 94, 2° comma, T.U.F.): informazioni contenute nel prospetto destinato alla pubblicazione, dal cui obbligo banche ed assicurazioni erano quindi esenti. Si applicava peraltro alle banche, se autorizzate, la disciplina del servizio di investimento nei confronti del pubblico per il caso di collocamento di prodotti finanziari emessi da altri soggetti o di strumenti finanziari relativi alle azioni emesse da esse. Il servizio di investimento in prodotti finanziari non era invece consentito alle imprese di assicurazione in relazione all’esclusività dell’oggetto sociale all’esercizio dell’attività assicurativa e riassicurativa, alla quale il servizio era estraneo.

2.

La legge sulla tutela del risparmio 28 dicembre 2005, n. 262 e, per le imprese di assicurazione, il Codice delle assicurazioni (d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209, destinato ad entrare in vigore il 1° gennaio 2006 – art. 355), poi il decreto legislativo, integrativo della legge sulla tutela del risparmio, 29 dicembre 2006, n. 303, infine il d.lgs. 28 marzo 2007, n. 51 di attuazione della direttiva 2003/71/CE relativa al prospetto, hanno mutato la disciplina, con minore rilievo per le banche (con la legge n. 262/2005), radicalmente per le imprese di assicurazione (particolarmente con il d.lgs. n. 303/2006). La legge sulla tutela del risparmio (art. 11), introducendo nel T.U.F. l’art. 25-bis, ha esteso parte della disciplina dei servizi di investimento alla sottoscrizione e al collocamento dei prodotti finanziari emessi dalle banche nonché, in quanto compatibili, dalle imprese di assicurazione: precisamente gli obblighi di comportamento dei soggetti abilitati e la disciplina dei contratti con gli investitori (artt. 21 e 23 T.U.F.). Per il collocamento dei loro prodotti banche e imprese di assicurazione devono quindi osservare i doveri di diligenza, correttezza e trasparenza richiesti per lo svolgimento dei servizi di investimento, anche con l’obbligo (inserito dalla legge sulla tutela del risparmio) di classificare il grado di rischiosità delle operazioni e di rispettare il principio di adeguatezza fra le operazioni consigliate o effettuate e il profilo di ciascun utente e con l’inversione dell’onere della prova di avere agito con la specifica diligenza richiesta. Esse sono inoltre tenute ad acquisire le informazioni necessarie dai clienti e ad operare in modo che questi siano sempre adeguatamente informati, organizzandosi in modo da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse ed assicurando l’efficiente svolgimento dei servizi con una gestione indipendente, sana e prudente. Con riguardo ai contratti, è richiesta la forma scritta di essi e la consegna di un esemplare al cliente, con l’ulteriore previsione che la nullità può essere fatta valere solo dal cliente. Nella stessa legge del 2005 [art. 11, 2° comma, lett. b)] è stata estesa la disciplina della sollecitazione all’investimento per i prodotti finanziari emessi dalle banche e dalle imprese di assicurazione. Si è quindi imposto alle due categorie di imprese, in caso di offerta o [continua ..]

3.

La qualificazione normativa delle polizze index e unit linked come prodotti finanziari assicurativi appare giuridicamente corretta in dipendenza della sostanziale perdita di natura giuridica assicurativa di questi contratti. Non è quindi ravvisabile un sospetto di illegittimità costituzionale delle nuove norme che attribuiscono alle polizze di assicurazione vita index – e unit – una disciplina diversa da quella assicurativa assumendo esservi per questi rami una finzione legislativa di prodotti finanziari con l’applicazione di una disciplina irragionevole. La qualificazione come prodotti finanziari è la conseguenza di una evoluzione dei caratteri di queste polizze, che presentano contenuto standardizzato, prescindono dalla rilevanza delle dichiarazioni precontrattuali del contraente sulle condizioni di salute, sono di durata normalmente di cinque anni, sono sostanzialmente carenti di copertura del rischio demografico e si caratterizzano per la sola garanzia della restituzione dei premi in collegamento con fondi comuni o con indici di riferimento del mercato di borsa. Queste polizze rappresentano ormai il 42% della produzione vita e quasi un quarto dell’intera produzione assicurativa. Per tali rami anche le caratteristiche della distribuzione sono fortemente alterate rispetto alla distribuzione assicurativa effettuata con lo strumento tradizionale dell’agente e del contratto di agenzia, affiancato dal broker. Così, in relazione ai caratteri propri di queste polizze, la banca si è affermata come strumento distributivo di questi prodotti anche attraverso accordi con le imprese di assicurazioni e con la creazione di imprese comuni di banca-assicurazione. Se si prendono in esame queste polizze nella prassi assicurativa, la polizza Unit linked (Fideuram Vita s.p.a.), che è descritta dall’assicuratore come assicurazione di rendita vitalizia differita, prevede che la rendita annua, che verrà corrisposta alla scadenza del periodo di differimento, è rappresentata dal controvalore delle quote dei fondi interni attribuite alla polizza diviso per il coefficiente determinato in dipendenza dell’età del beneficiario. Il controvalore, determinato alla data di scadenza del differimento, può essere anche nullo in dipendenza delle vicende gestorie del fondo. Peraltro, qualora l’assicurato abbia [continua ..]

4.

Sul piano giuridico, pertanto, non solo per il ramo V, costituito dalle operazioni di capitalizzazione, non si è in presenza di un contratto di assicurazione ma di un contratto di capitalizzazione, consentito alle compagnie di assicurazione in dipendenza della applicazione anche per esso della tecnica attuariale nella determinazione delle riserve, ma anche per il ramo III l’elemento causale caratterizzante è dato dal collegamento della prestazione dell’assicuratore al valore di quote di fondi comuni di investimento o di SICAV o di fondi interni o dal collegamento delle prestazioni al valore di indici o altri valori di riferimento. Anche per tale ramo il carattere aleatorio della prestazione dell’assicuratore e quindi del contratto non ha carattere essenziale, come è invece nel contratto di assicurazione quale definito nel codice civile (art. 1882), nel quale l’assunzione del rischio da parte dell’assicuratore sulla vita svolge per l’as­si­curato una essenziale funzione previdenziale legata al rischio vita (di morte o di sopravvivenza). La stessa durata quinquennale del contratto, al termine della quale sorge il diritto del beneficiario alla prestazione rapportata al valore delle quote o degli indici di riferimento, è indice dell’assenza della funzione previdenziale e cioè di una causa previdenziale del contratto di assicurazione. Per questi contratti, ai fini della determinazione della causa, non è quindi applicabile il criterio ermeneutico dell’assorbimento alla funzione previdenziale, propria dell’assicurazione sulla vita, dato che tale funzione, caratterizzata dal rischio demografico, è «significativamente ridotta» (anche per la Commissione europea) e può giungere ad esprimersi con la mera restituzione dei premi dedotte le imposte. Non si è in presenza di un contratto di assicurazione, ma di un contratto di investimento in un prodotto finanziario (anche se non strumento finanziario destinato al mercato), al pari che per i prodotti finanziari bancari, con una applicazione della disciplina del contratto di assicurazione essenzialmente per fonte negoziale con l’inclusione di specifiche clausole nella polizza. Questa conclusione è stata raggiunta da tempo per i prodotti finanziari bancari, ma essa opera anche per i prodotti finanziari assicurativi. Anche essi hanno fonte non in un contratto di [continua ..]

5.

Al mutamento di natura giuridica dei contratti, consegue, per le imprese bancarie e di assicurazione, un mutamento profondo della disciplina della responsabilità sia dell’emittente che degli intermediari. La responsabilità attiene al carattere finanziario del prodotto adottato con caratteristiche tali da poter interferire nella stessa allocazione del risparmio (Cass. 19 maggio 2005, n. 10598) e riguarda quindi anche il singolo contratto con il quale venga collocato un prodotto. Il primo profilo di responsabilità, non da contratto bancario o assicurativo ma da prodotto destinato ai risparmiatori con rischio a loro carico, riguarda la responsabilità patrimoniale a titolo sanzionatorio per iniziativa delle Autorità indipendenti preposte alla regolazione o al controllo del mercato: Autorità garante della concorrenza e del mercato, Consob, Banca d’Italia, ISVAP. Con riferimento al secondo profilo del regime di responsabilità privatistica, per tutti i prodotti finanziari, compresi quelli bancari e assicurativi, il d.lgs. n. 51/2007 con riguardo al prospetto informativo ha disposto la responsabilità dell’emittente, dell’offerente, dell’eventuale garante e delle persone responsabili delle infrazioni, ciascuno in relazione alle parti di propria competenza, per i danni subiti dell’investitore che abbia fatto ragionevole affidamento sulla veridicità e completezza delle informazioni contenute nel prospetto. È stata anche prevista l’inversione rafforzata dell’onere della prova, nel senso che il responsabile deve provare di avere adottato ogni diligenza allo scopo di assicurare che le informazioni fossero conformi ai fatti e non presentassero omissioni tali da alterarne il senso. Con lo stesso criterio probatorio la responsabilità grava pure sull’intermediario responsabile del collocamento per informazioni false o per omissioni idonee ad influenzare le decisioni di un investitore ragionevole. Anche il termine di prescrizione, quinquennale dalla pubblicazione del prospetto, modellato sulla responsabilità extracontrattuale, viene spostato in avanti se l’investitore prova di avere scoperto la falsità delle informazioni o le omissioni nei due anni precedenti l’esercizio dell’azione (rinnovato art. 94 T.U.F.). Inoltre, per i prodotti finanziari di matrice bancaria e assicurativa, resta applicabile la disciplina [continua ..]

6.