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Una (bozza di) dissent arbitrale in materia di opzione put e divieto di patto leonino

Massimo V. Benedettelli

Non è mia consuetudine quale membro di collegi arbitrali formulare opinioni dissenzienti o concorrenti, e tanto meno farlo redigendo opinioni articolate ed argomentate come la presente. Tuttavia, la controversia che questo Tribunale Arbitrale è stato chiamato a decidere solleva delicate questioni sul rapporto tra autonomia negoziale e regolamento di mercato in relazione ad uno strumento, le opzioni “put” su partecipazioni azionarie di riferimento, frequentemente utilizzato nell’ambito delle operazioni di investimento. Anche in considerazione di recenti sviluppi giurisprudenziali che, lungi dal fare chiarezza, hanno complicato il quadro, e della necessità di assicurare agli operatori certezza e prevedibilità, tali questioni vanno risolte individuando con esattezza i limiti che nell’ordinamento italiano l’iniziativa economica privata incontra al suo, altrimenti libero e incondizionato, esplicarsi. Tra tali limiti rientra il divieto di patto leonino del quale l’arbitro, come il giudice, deve fare applicazione trovando il giusto equilibrio tra il diritto degli imprenditori di auto-regolare i propri interessi ed il diritto dello Stato di rendere tale auto-re­golamento compatibile con l’interesse generale, anche in una prospettiva di interpretazione orientata dall’art. 41 Cost. Il Lodo, sulla base di una lettura dell’art. 2265 c.c. e degli accordi tra le Parti, certo possibile, ma a mio avviso non corretta, non realizza tale equilibrio nella parte in cui, da un lato, legittima una pattuizione idonea a produrre proprio gli effetti che il divieto di patto leonino mira a scongiurare, dall’altro ricostruisce la volontà delle Parti nello stipulare gli accordi per cui è lite non dando rilievo a vari atti delle Parti stesse ed agli usi prevalenti sul mercato in cui le Parti operano.

Milano, 30 maggio 2019.

PAROLE CHIAVE: patto leonino - opzione put

Sommario:

Premessa - A. L’invalidità dell’Opzione per contrarietà al divieto di patto leonino - I. L’applicabilità del divieto di patto leonino ad opzioni per la compravendita di partecipazioni azionarie - II. La valutazione dell’Opzione ai sensi dell’art. 2265 c.c. - B. Il rigetto delle domande convenzionali in ragione del contenuto del negozio che sarebbe venuto a esistenza tra le Parti per effetto dell’esercizio dell’Opzione - I. L’esercizio dell’Opzione come fonte di un contratto definitivo di compravendita ad efficacia differita - II. Il differimento degli effetti traslativi alla data del “Closing” - III. La conseguente infondatezza delle domande riconvenzionali svolte dalla Convenuta sul presupposto della validità dell’Opzione - NOTE


Premessa

1. Dissento dal lodo deliberato a maggioranza dai miei illustri co-arbitri, pur apprezzandone le acute ed eleganti motivazioni e pur condividendo molte delle decisioni sulle questioni di fatto e di diritto controverse in esso contenute, in quanto è mio meditato convincimento che (1) la domanda di A. S.p.a. (l’“Attrice”) vada accolta, essendo l’opzione di cui al punto [*] del contratto in data [*] (rispettivamente, l’“Opzione” e il “Contratto”) nulla per contrasto con il divieto di patto leonino di cui all’art. 2265 c.c., e (2) le domande riconvenzionali di B S.p.a. (la “Convenuta”) vadano comunque rigettate in ragione del contenuto del negozio che sarebbe venuto a esistenza tra le Parti per effetto dell’esercizio dell’Opzione, ove questa avesse potuto essere validamente esercitata. 2. Ritengo infatti, per le ragioni qui di seguito esposte, che effetto dell’Opzione sia quello di attribuire alla Convenuta la facoltà di sciogliersi dal contratto sociale, senza correre in alcun modo il rischio dell’impresa comune, qualora, nella sua più assoluta ed insindacabile discrezione, essa ritenga di non essere più interessata al progetto di [*] (l’“Operazione”) di cui all’Accordo di Investimento in data [*] (l’“Accordo di Investimento”) ed in vista della cui realizzazione X S.p.a. (la “Società”) è [continua ..]

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A. L’invalidità dell’Opzione per contrarietà al divieto di patto leonino

4. L’art. 2265 c.c., rubricato “patto leonino”, dispone che «è nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite». 5. Come noto, l’applicabilità della norma ad opzioni di acquisto o di vendita di partecipazioni azionarie a prezzo predeterminato è da tempo dibattuta.[1] Contrariamente a quanto ritenuto dai primi commentatori, non credo che la questione possa considerarsi definitivamente risolta da due recenti pronunzie della Corte di Cassazione[2]. Queste pronunzie, coeve e redatte da uno stesso relatore, non convincono né quando dichiarano che l’art. 2265 c.c. può trovare applicazione solo quando il patto leonino sia contenuto nello statuto della società, né quando, con tortuose motivazioni e nell’ambito di un obiter dictum, trattano della liceità di accordi extra-statutari in cui l’esclusione dagli utili o dalle perdite sia giustificata da una causa (concreta) meritevole di tutela [3]. Anche in considerazione del fatto che entrambe le Parti hanno fatto ampio riferimento a tali pronunzie, e che l’interpretazione data all’art. 2265 c.c. dai miei illustri co-arbitri mi trova concorde solo in parte, devo preliminarmente, e brevemente, chiarire se e in che misura sia a mio avviso corretto applicare il divieto di patto leonino ad opzioni per la compravendita di partecipazioni azionarie (I). [continua ..]

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I. L’applicabilità del divieto di patto leonino ad opzioni per la compravendita di partecipazioni azionarie

6. Come noto, la norma di cui all’art. 2265 c.c. è dettata nell’ambito della disciplina della società semplice e trova applicazione alle società in nome collettivo e alle società in accomandita semplice per effetto del rinvio disposto rispettivamente dagli artt. 2293 c.c. e 2315 c.c. Sulla sua applicabilità alle società di capitali in difetto di una espressa previsione del legislatore, peraltro assunta da entrambe le Parti nei rispettivi scritti difensivi, concordano dottrina[4] e giurisprudenza[5] ritenendo che l’art. 2265 c.c. esprima un principio generale del diritto societario. Credo si debba tuttavia convenire con chi ha sostenuto [6] che l’estensione del divieto di patto leonino alle società di capitali consegua da una applicazione analogica della disposizione, e sia da ritenere quindi possibile solo quando gli interessi tutelati dall’art. 2265 c.c. risultino parimenti compromessi in considerazione delle regole di organizzazione della società di capitali in rilievo, quali risultanti dal modello legislativo e delle deroghe ad esso eventualmente apportate dalle parti nell’esercizio della propria autonomia. 7. Ciò impone di chiarire preliminarmente quale sia la ratio del divieto di patto leonino. 8. Come noto, nella disciplina codicistica della società di persone i due corni del divieto – affermatisi storicamente con funzioni diverse (tutelare la causa [continua ..]

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II. La valutazione dell’Opzione ai sensi dell’art. 2265 c.c.

16. La prima questione da risolvere è se l’art. 2265 c.c. trovi tout court applicazione nel caso di specie, considerato che la Società è una società di capitali e che la Convenuta è un socio di minoranza, detentore di una partecipazione pari all’[*]% del capitale sociale. 17. La questione deve avere risposta positiva. La dottrina ha individuato come ipotesi in cui l’applicazione analogica dell’art. 2265 c.c. a società di capitali è giustificata quella in cui un socio di una s.a.p.a. o di una s.r.l., “entusiasta di un suo progetto, pur di realizzarlo attribuisca ai potenziali finanziatori non solo tutti i diritti tipici dei soci, ma anche tutti i diritti tipici di chi presta denaro a interesse”[26]. Questa stessa dottrina ammette che si possano dare anche altre ipotesi di applicazione analogica. Una di tali altre ipotesi è, a mio avviso, quella delle società-progetto, o joint ventures in forma societaria, e cioè, per dirla con l’art. 2341-bis, comma 3, c.c., società interamente possedute dalle parti di un accordo di collaborazione per la produzione o lo scambio di beni o servizi che siano strumentali alla realizzazione di tale collaborazione. Anche nelle società-progetto, infatti, c’è di solito un socio promotore che cerca di aggregare intorno alla propria iniziativa altri partners. Inoltre, le società-progetto hanno di solito una [continua ..]

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B. Il rigetto delle domande convenzionali in ragione del contenuto del negozio che sarebbe venuto a esistenza tra le Parti per effetto dell’esercizio dell’Opzione

34. Per effetto dell’esercizio dell’Opzione, ove questa fosse validamente stipulata, non si perfezionerebbe un contratto preliminare di compravendita, bensì un contratto definitivo di compravendita con efficacia differita (I). In particolare, il contratto troverebbe esecuzione ad una data (di “Esecuzione” o di “Closing”, secondo le definizioni contrattuali) in cui, contestualmente e come “atto unico ed inscindibile”, (i) la Convenuta trasferirebbe la proprietà della Partecipazione all’At­trice, (ii) le Parti, ciascuna per quanto di propria competenza e con la cooperazione degli amministratori della Società, darebbero corso alle operazioni di transfert, e (iii) l’Attrice pagherebbe alla Convenuta il corrispettivo (II). In ragione del contenuto del negozio opzionario così pattuito tra le Parti, nessuna delle domande svolte in via riconvenzionale dalla Convenuta sul presupposto della accertata validità dell’Opzione può essere accolta (III).

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I. L’esercizio dell’Opzione come fonte di un contratto definitivo di compravendita ad efficacia differita

35. Il Contratto prevede che nel caso in cui si sia verificata per qualsivoglia motivo la condizione del mancato affidamento dalla Società alla Società C, o a una sua consorziata, degli appalti la Convenuta “avrà il diritto potestativo di vendere” all’Attrice, e l’Attrice in tal caso “si obbliga ad acquistare” tutto o quota parte della Partecipazione, “per un corrispettivo pari [a quanto][49] versato dalla Società C o dalla Convenuta in relazione alla Partecipazione della Convenuta, anche a titolo di finanziamento soci, al netto di quanto ricevuto per distribuzione di utili o riserve o rimborsi. Il saldo così ottenuto sarà maggiorato degli interessi di mercato. La Convenuta potrà esercitare il suddetto diritto di vendita a mezzo lettera raccomandata a.r. nella quale dovrà indicare la quota di partecipazione che intende vendere, nonché specificare il corrispettivo e gli interessi. L’acquisto dovrà avvenire entro 30 giorni di calendario dal ricevimento della lettera raccomandata, indipendentemente dalla pendenza di eventuali contestazioni sulle cause del mancato perfezionamento dei punti di cui alla citata lettera B) che precede”[50]. 36. È innanzitutto il dato letterale ad indicare che l’Opzione ha per oggetto un contratto definitivo anziché un contratto preliminare di compravendita. Infatti: (i) in nessun luogo il Contratto fa [continua ..]

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II. Il differimento degli effetti traslativi alla data del “Closing”

50. Per gli stessi motivi mi sembra indubitabile che la volontà delle parti si sia espressa: da un lato, nel senso di derogare al principio consensualistico prevedendo che il trasferimento della proprietà delle azioni opzionate avvenga non contestualmente all’esercizio della Opzione ed al conseguente perfezionarsi del negozio di compravendita, bensì alla data (successiva) della “Esecuzione” (per riprendere la terminologia utilizzata nel Contratto di Esercizio dell’Opzione) ovvero del “Closing” (per riprendere la terminologia utilizzata nella Comunicazione di Esercizio della Prelazione); dall’altro, nel senso di disporre che tale trasferimento sia condizionato al contestuale perfezionamento di vari atti, e in particolare del pagamento del corrispettivo e del compimento delle operazioni di transfert. Questo schema è stato seguito, in linea di principio,[62] in sede di esecuzione della compravendita conseguente al primo atto di esercizio della Opzione, ed è comunque anch’esso conforme alle prassi di mercato. 51. L’interpretazione dell’Opzione per cui il trasferimento della proprietà debba ritenersi perfezionato solo se è intervenuto il pagamento del corrispettivo e siano state compiute, con la cooperazione degli amministratori, le operazioni di transfert necessarie per rendere opponibile la cessione alla Società risponde, peraltro, ad un criterio di [continua ..]

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III. La conseguente infondatezza delle domande riconvenzionali svolte dalla Convenuta sul presupposto della validità dell’Opzione

52. L’interpretazione dell’Opzione più su proposta si impone in quanto conforme al dato letterale e a quella che appare la comune intenzione dei contraenti in considerazione del loro comportamento complessivo, anche dopo la stipulazione del contratto (art. 1362 c.c.), nonché degli usi di mercato rilevanti quale fonte integrativa (art. 1340 c.c.) o pratica interpretativa (art. 1368 c.c.) dei quali, come si diceva, questo Tribunale Arbitrale deve comunque tener conto. Da questa interpretazione discende anche l’infondatezza delle domande riconvenzionali proposte dalla Convenuta sul presupposto della validità dell’Opzione. 53. La Convenuta, infatti, svolge una serie articolata di domande chiedendo che il Tribunale Arbitrale, una volta accertata “la legittimità dell’esercizio” (ergo, considerata la domanda dell’Attrice, la validità) dell’Opzione, pronunzi (i) in via principale un lodo dichiarativo della “già intervenuta cessione in data [*]”[63] della Partecipazione, (ii) in via subordinata un “(l)odo traslativo ai sensi dell’art. 2932 c.c. che produca gli effetti del contratto di vendita non concluso” ovvero (iii) sempre in via subordinata, un lodo “(c)he disponga comunque il trasferimento” della Partecipazione, e “in ogni caso”, in via principale, (iv) un lodo contenente “ogni conseguente pronunzia relativa alle [continua ..]

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NOTE

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