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Il diritto di porre domande prima dell´assemblea: un nuovo dialogo tra gli azionisti e la società. Analisi normativa e prospettive

Caterina Pasquariello

The financial crisis has revealed that shareholders in many cases supported managers’ excessive short-term risk taking, regardless of long-term consequences.

The EU Commission announced a number of actions in the area of corporate governance, but the effective exercise of shareholder rights depends to a large extent on the efficiency of the chain of intermediaries maintaining securities accounts on behalf of shareholders or of other persons, especially in cross-border situations. The DSHR tried to encourage long-term shareholder engagement and activism and to enhance transparency between companies and investors in order to facilitate the exercise of rights related to shares.

The article is focused on the right of asking questions to the company on agenda items and before the general meeting (art. 127 ter, t.u.f.): answers should be given before the meeting (also using the website), but no information need be given if it interferes with the preparation for the meeting or involves the disclosure of confidential information and the interests of the company.

Shareholders (especially institutional investors) would be encouraged to be more active, more conscious, more interested in voting, more intended to play their role in the corporate governance. By that way, the disclosure becomes very important for more sustainable and efficient companies: the general meeting should become more relevant in a more appropriate division of power between the board of directors and shareholders of the company so that it could equilibrate the board’s responsibility to take business decisions and the shareholders rights to monitor the board.

PAROLE CHIAVE: azionisti - assemblea - legittimazione - ammissibilità - legittimo rifiuto - responsabilità - tutela reale

Sommario:

1. Premessa: gli incentivi all’attivismo degli azionisti - 2. Il diritto di porre domande prima dell’assemblea: strumento di informazione pre-assembleare ma anche assembleare - 3. La legittimazione a porre domande: la record date e alcuni persistenti nodi problematici - 4.1. Ammissibilità delle domande: oggetto e modalità di presentazione - 4.2. I destinatari della richiesta di informazioni - 4.3. La cut-off date - 5.1. Il dovere di rispondere e il legittimo rifiuto. Il ruolo del Presidente del­l’assemblea - 5.2. La tutela dell’azionista non informato: il diritto al rinvio - 5.3. Segue: la responsabilità e la tutela reale - 6. Profili di criticità - 7. Conclusioni - NOTE


1. Premessa: gli incentivi all’attivismo degli azionisti

La riforma del diritto societario del 2003 ha portato nelle società per azioni al­l’accentuazione dei tratti del modello manageriale, con conseguente, ulteriore spostamento del baricentro del governo dell’impresa dall’assemblea all’organo amministrativo 1: la scelta, in un’ottica di efficientistico ammodernamento della governance societaria, ha determinato un progressivo depotenziamento della voice e un parallelo rafforzamento dell’exit 2, sull’assunto che la soluzione del disinvestimento avrebbe potuto garantire una migliore tutela dei diritti del socio, di fatto ritenuto non in grado di contribuire in modo efficace alle decisioni strategiche del­l’impresa sociale. Per la verità, e nonostante “la prevalenza accordata al potere gestorio” 3, l’as­semblea resiste al fondamento dell’organizzazione corporativa 4, ma subisce pesanti interventi correttivi nelle sue regole formali e procedimentali, anche con riguardo a passaggi storicamente e tradizionalmente considerati caratteristici. D’al­tra parte, se le nuove tecniche di collegialità virtuale o tecnologica, che fanno leva innanzitutto su una ricca documentazione pre-assembleare e sulla possibilità di intervenire per via telematica, sembrano comprimere fino quasi ad azzerare l’inde­ro­gabilità e financo la rilevanza del metodo collegiale, parlare [continua ..]

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2. Il diritto di porre domande prima dell’assemblea: strumento di informazione pre-assembleare ma anche assembleare

Nonostante l’assenza di un esplicito riconoscimento normativo, era già opinione largamente condivisa che un diritto del socio all’informazione sulla gestione della società fosse connaturato all’ordinamento societario, in ragione della separazione funzionale tra soci, legittimati a informarsi in occasione del contatto assembleare, ed amministratori, investiti di particolari adempimenti informativi, integrativi della documentazione già sottoposta all’approvazione dell’adu­nan­za 33. Tuttavia, con la miniriforma del 1974 (legge n. 216/1974) e il TUF del 1998 l’informativa preassembleare per i soci si era andata sovrapponendo e confondendo alla più generale informativa destinata al mercato degli investitori e al pubblico, così sostanzialmente riconducendola solo ai fatti c.d. price sensitive e veicolandola attraverso obblighi informativi classificati per tipologie o gruppi di tipologie di deliberazioni (ad esempio, fusione e scissione, emissione di obbligazioni, operazioni su azioni proprie) 34: risultavano quindi sensibilmente ampliati i contenuti oggettivi del diritto di informazione, ma contemporaneamente ne uscivano affievoliti i poteri soggettivi del singolo socio. L’assoluta assenza di una disciplina relativa alla scansione, proceduralizzazione e qualità del flusso di informazioni tra società e azionisti imponeva il ricorso ai principi generali del [continua ..]

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3. La legittimazione a porre domande: la record date e alcuni persistenti nodi problematici

La versione iniziale dell’art. 127-ter TUF legava genericamente la legittimazione a porre questioni alla società alla qualità di socio; la versione in vigore esordisce, invece, agganciando il diritto di porre domande alla titolarità del diritto di voto, realizzando anche un principio di armonia dell’ordinamento, ove spesso è stata adottata identica soluzione 51. Il diritto (e l’interesse) al voto – e a tutte le prerogative amministrative comunque legate alla voice 52 – potrebbero anche portare alla partecipazione in assemblea di non azionisti, in uno scollamento che rimanda alla posizione dell’usufrut­tuario, del creditore pignoratizio, del custode sequestratario 53 o del riportato nel riporto di titoli azionari, ove l’art. 1550, 2° comma, c.c. fa salvo il patto con cui il diritto di voto – e i diritti partecipativi “minori” ad esso connessi – non sia riconosciuto al riportatore, proprietario del titolo; del rappresentante comune dei comproprietari dell’azione (art. 2347, 1° comma, c.c.); dei possessori di strumenti finanziari partecipativi qualora lo statuto attribuisca loro il diritto di voto «su argomenti specificamente indicati» (art. 2351, ult. comma, c.c.); o, infine, del rappresentante dell’azionista, per delega occasionale (artt. 135 novies e ss., TUF.) o organizzata nell’ambito di [continua ..]

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4.1. Ammissibilità delle domande: oggetto e modalità di presentazione

L’art. 127 ter, 1° comma, chiarisce che non qualunque domanda può essere for­mulata, ma soltanto quelle «sulle materie all’ordine del giorno» (per l’art. 9, 1° com­ma, DSHR «connesse con i punti all’ordine del giorno dell’assemblea»): dunque, le domande pertinenti al tema della delibera da adottare 72 e funzionali ad ottenere informazioni scrupolose e veritiere, purché emerga obiettivamente la relazione tra l’informazione richiesta e la conoscenza degli argomenti all’ordine del giorno, sul piano tanto meramente procedurale, quanto più specificamente del merito 73. La previsione di un diritto di porre domande “on agenda items” permetterebbe alla società di espungere le questioni irrilevanti o marginali o addirittura inconferenti, ma l’analisi della prassi mostra una tendenza a cercare di fornire risposte anche a domande non del tutto riconducibili all’o.d.g.: la scelta si lega, probabilmente, all’esigenza di porre le deliberazioni assembleari al riparo da possibili impugnazioni ex art. 2377 c.c. per violazione dei doveri di informazione 74, ma rischia di confondere la prerogativa in esame con un diritto di informazione rivolto genericamente al contenuto e all’andamento degli affari sociali o addirittura su singoli affari sociali, in maniera tutt’affatto simile a quanto avviene [continua ..]

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4.2. I destinatari della richiesta di informazioni

Le domande presentate dai soci hanno come destinatario privilegiato l’organo amministrativo se, come sembra corretto, la competenza a rispondere va ascritta all’obbligo di gestione controllo e vigilanza e, ancora più latamente, di perseguire l’interesse sociale, anche e soprattutto nel rispetto di quei diversi interessi di gruppo che emergano dall’articolarsi della struttura finanziaria della società 78. L’or­gano pare debba provvedere collegialmente, così da garantire la più ampia partecipazione da parte di ciascun consigliere e assicurare la più elevata qualità all’azione amministrativa: la risposta, frutto di indagini, elaborazioni e studi eventualmente compiuti anche da un solo consigliere, sarà tradotta in una delibera da assumere in conformità alla legge, allo statuto e, ove adottato, al regolamento del Consiglio, come espressione e rappresentazione compositoria della ponderata volontà del plenum 79. L’adempimento di questi nuovi obblighi informativi richiederà la predisposizione di assetti organizzativi idonei ad assicurarne il regolare e ordinato compimento (ricezione delle richieste, preparazione delle risposte), tanto più che la gestione dell’informazione societaria non è riconducibile a uno schema rigido, ma richiede di allestire una specifica funzione in rapporto a «natura» e «dimensioni» [continua ..]

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4.3. La cut-off date

La norma, nella sua primissima versione, non chiariva se si potessero prevedere termini di esercizio del diritto, come invece era espressamente indicato in altre ipotesi (ad esempio, con riferimento al voto espresso per corrispondenza o trasmesso in via elettronica ovvero in caso di conferimento di deleghe al rappresentante designato): così, facendo leva sullo spazio di autoregolamentazione lasciato agli emittenti 82, si era andata sviluppando una prassi che ammetteva la possibilità di limitare nell’avviso di convocazione o nel regolamento assembleare questo ambito temporale, tramite l’invito ai soci a provvedere ovvero l’imposizione di un termine di ricevibilità per le domande 83. In seguito, il decreto del 2012 è intervenuto imponendo una cut-off date per la presentazione delle domande, da indicarsi nell’avviso di convocazione con due distinte e possibili modalità: quando l’avviso precisa che alle domande sia consentito dare risposta direttamente in assemblea può essere fissato un termine non superiore a tre giorni precedenti la data della adunanza in prima o unica convocazione; se invece la risposta deve essere fornita almeno due giorni prima dell’assemblea e pubblicata sul sito internet della società, le domande devono pervenire almeno cinque giorni prima dell’assemblea (art. 127-ter, comma 1°-bis, TUF) 84. La novella mira a garantire un’accurata [continua ..]

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5.1. Il dovere di rispondere e il legittimo rifiuto. Il ruolo del Presidente del­l’assemblea

Finché l’iniziativa del socio di porre domande prima dell’assemblea era non regolamentata, altrettanto non regolamentato era il dovere della società di dare risposta; con l’attuazione della DSHR, il diritto in parola riceve invece uno specifico inquadramento giuridico e la posizione dei managers chiama in causa il corretto svolgimento dei loro doveri 86. La risposta alle domande rivolte alla società prima dell’assemblea deve infatti essere fornita «al più tardi durante la stessa» (1° comma, secondo periodo) e, solo qualora l’avviso di convocazione preveda un’at­tivazione della società prima dell’assemblea, la risposta deve essere trasmessa due giorni prima della stessa riunione, anche procedendo alla sua pubblicazione nel sito internet della società (1° comma bis). La versione previgente dell’art. 127 ter, quella del d.lgs. n. 27/2010, non conteneva alcuna precisazione su tempi e modalità della risposta, aprendo il dibattito sull’opportunità (se non l’obbligo) di fissare nello statuto o nel regolamento o nel­l’avviso di convocazione stesso una diversa data, prima dell’assemblea, per la legittimazione a ottenere le risposte, sotto forma di sollecitazione o invito ad attivarsi in capo agli amministratori. Il Decreto correttivo del 2012 ha avvallato tali suggestioni e, innalzando il profilo [continua ..]

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5.2. La tutela dell’azionista non informato: il diritto al rinvio

A considerare lo scenario della violazione dei diritti di informazione dei soci, occorre confrontarsi con la mancanza di una specifica trattazione, poiché tale lesione, che sia un illegittimo rifiuto a rispondere alle domande ritualmente presentate o una diffusione di notizie e dati non corrispondenti al vero, non è richiamata né dall’art. 2377 c.c. né dall’art. 2388 c.c. né tantomeno dall’art. 2395 c.c.: su questo punto sarà dunque fondamentale l’osservazione e l’analisi della pratica applicativa e dell’interpretazione dei giudici, così da ipotizzare un’integrazione della lacuna normativa e delineare un’efficace tutela per il socio i cui diritti siano stati pretermessi 110. Sul piano delle dinamiche assembleari, tra gli strumenti finalizzati ad accrescere la tutela delle minoranze l’ordinamento conosce però da tempo l’istituto del rinvio 111 per l’ipotesi in cui i soci, rappresentando il terzo del capitale sociale, manifestino la necessità di differire i lavori assembleari e procrastinare la decisione, anche eventualmente solo in relazione a taluni punti all’ordine del giorno, su cui dichiarino la propria “non sufficiente informazione”. La disinformazione potrebbe 112 derivare dunque anche da una domanda che non abbia trovato – esauriente – risposta da parte della società, ma sono [continua ..]

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5.3. Segue: la responsabilità e la tutela reale

Nel ricordato silenzio normativo, e in attesa che si consolidi un orientamento giurisprudenziale domestico, per configurare una tutela obbligatoria può soccorrere anche nell’esperienza italiana il raffronto con quello che viene considerato il leading case in materia: nel 1996 la Suprema Corte del Delaware concedeva infatti all’attore, azionista, un risarcimento in ragione della mancata messa a disposizione da parte dei directors di tutte le informazioni richieste in vista della annual meeting e inquadrava tale errore o omissione non tanto in una violazione dell’obbligo di disclosure, ma piuttosto in una “esautorazione dal diritto di voto” (disenfrancisement claim) 123. In assenza di una specifica previsione di legge 124, i giudici hanno rinvenuto un principio di “courtesy and prudence” che impone di divulgare tutto il materiale che un azionista possa ragionevolmente giudicare importante per giungere al voto con una maggiore consapevolezza: ogni domanda formulata dagli azionisti che non si riveli illegittima, immotivata, illecita o impossibile dovrà quindi ottenere risposta dalla società. Trasponendo nel diritto positivo interno le determinazioni della Corte americana, potrebbe utilmente impiegarsi l’elaborazione maturata intorno alla denegata convocazione dell’assemblea su richiesta delle minoranze (art. 2367 c.c.): ricorrendo le condizioni [continua ..]

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6. Profili di criticità

L’analisi effettuata mostra un istituto duttile, dai confini poco nitidi, cui dovrà soccorrere un’attenta regolamentazione negoziale così da colmare i vuoti normativi, arginare il rischio di abusi (specie sotto la forma del filibustering 147 e razionalizzare, ordinare, alleggerire il dibattito in assemblea. Ed è anche per questa via che, si può affermare, la riunione assembleare potrà riacquistare una sua centralità: le istituzioni europee e i legislatori nazionali, pur con le segnalate diversità, hanno forgiato il diritto di porre domande come uno strumento di impatto auspicabilmente rilevante, tanto che la stessa istanza informativa potrebbe ben vedersi riconosciuta anche nelle società per azioni non quotate, attraverso un’esplicita previsione dello statuto o del regolamento assembleare. Rimangono comunque alcuni aspetti problematici legati, innanzitutto, alla consistenza dell’uso del web nel contesto societario e, più in generale, alla natura e al­l’autenticità di atti e negozi elettronici nonché alla compliance su una normativa ancora troppo fluida: pur riconoscendo l’importanza dell’omogeneità nella diffusione delle informazioni, deve ammettersi che la circolazione di notizie via web è poco garantistica sul piano dell’aggiornamento, della completezza e della precisione e quindi [continua ..]

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7. Conclusioni

Su un piano generale, le indagini empiriche mostrano negli ultimi anni un seppur timido ma cosciente riavvicinamento degli investitori alla democrazia societaria 155. Inoltre, aver riaffermato l’importanza dell’informazione assembleare ha portato a una traslazione di competenze in favore dell’assemblea in vicende delicate e cruciali dell’attività sociale 156, scelte di impresa strategiche, operazioni cc.dd. di intérêt primordial e di «alta gestione» che incidono fortemente sulle aspettative e sugli interessi connessi all’investimento 157: emergono dunque segnali che alimentano la convinzione 158 che, per sfruttare a pieno le potenzialità dei diritti di informazione assembleare e organizzare al meglio la voice, sia necessario intervenire anche sulla ripartizione delle competenze tra assemblea e amministratori e ciò non nella prospettiva, oramai largamente superata, di assecondare un principio democratico nell’organizzazione interna, quanto piuttosto per l’opportunità di accrescere l’efficienza della gestione dell’investimento azionario. La Commissione Europea ha più volte indicato l’opportunità di affidare all’as­semblea maggiori competenze decisionali, lanciando così un segnale forte nella direzione del recupero della funzione assembleare 159. Il 9 aprile 2014 è stata presentata [continua ..]

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NOTE

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