Con la traduzione e pubblicazione di questa sentenza della Suprema Corte tedesca si vuole iniziare su questa Rivista un Osservatorio sulla giurisprudenza straniera, volto a presentare delle decisioni che possano rilevare per lo sviluppo interpretativo della riflessione in materia, nel solco della tradizione del diritto commerciale e societario in particolare. Basti ricordare, infatti, il programma che C. Vivante e A. Sraffa presentavano nel primo numero della Rivista di diritto commerciale, industriale e marittimo del 1903: «… il diritto commerciale è una disciplina che al pari del commercio da cui deriva, si sviluppa con una collaborazione internazionale di leggi e di dottrine. L’essenziale omogeneità della vita commerciale si riflette nel diritto che la governa; non vi ha legge straniera che non possa servire di punto d’appoggio a un ulteriore progresso della legislazione nazionale, e spesso i risultati della giurisprudenza straniera … possono risparmiare faticose e contraddittorie esperienze alla giurisprudenza italiana» [1].   I DIRETTORI IL CURATORE     BGH, 21 ottobre 2014 – II ZR 84/13 (OLG Hamm)     Non si deve più attribuire alcun significato al principio di determinatezza ritenuto vigente in passato per ammettere la legittimazione formale di una decisione a maggioranza sulla base di una clausola contenuta nel contratto di una società di persone. Nel procedimento interpretativo tale principio non deve essere tenuto in considerazione neppure sotto forma di regola interpretativa del contenuto della clausola in modo da imporre un’interpretazione restrittiva della stessa o tale da escludere dalle materie ricomprese dalla clausola quelle decisioni che ineriscono le basi essenziali della società o riguardano decisioni inusuali (prosecuzione diBGHZ 170, 283 = NJW 2007, 1685 – Otto; BGHZ 179, 13 = NJW 2009, 669 – Schutzgemeinschaftsvertrag II). Sulla base di un’interpretazione soggettiva del contratto sociale, richiesta dal fatto che la società oggetto di esame è una società di persone, non si deve unicamente prendere in considerazione la formulazione letterale del contratto sociale, bensì possono assumere rilievo a fini interpretativi anche ulteriori circostanze che vanno oltre il testo del contratto sociale, come in particolare la genesi delle disposizioni statutarie in questione oppure la corrispondente volontà delle parti contrattuali (v.BGHZ, 132, 236 = ZIP 1996, 750). Nel secondo livello di valutazione sulla legittimità di una delibera a maggioranza nelle società di persone, non si ritiene più che sia determinante se si possa riconoscere o meno un’inter­ferenza della decisione sul ‘nucleo essenziale’ dei diritti dei soci, ma è sempre determinante valutare se [continua..]

SOMMARIO:

Modifica a maggioranza del contratto di società di persone: dai diritti indisponibili dei soci al controllo secondo buona fede - 1. La sentenza della Corte Suprema tedesca. - 2. La rilevanza della sentenza dal punto di vista della prima fase del controllo, ossia sulla legittimazione formale della delibera. - 3. La rilevanza della sentenza dal punto di vista della seconda fase del controllo, ossia sul contenuto sostanziale della delibera: dai diritti irrinunciabili dei soci al controllo di buona fede. - 4. Questioni aperte: modifica o lesione del diritto; contributi supplementari dei soci; diritti assolutamente o relativamente indisponibili; vizi della decisione dei soci. - NOTE

Modifica a maggioranza del contratto di società di persone: dai diritti indisponibili dei soci al controllo secondo buona fede

1. La sentenza della Corte Suprema tedesca.

La complessa decisione in com­mento, di cui si sono tradotti i passaggi che sembrano fondamentali [2], pare particolarmente interessante in quanto costituisce un ulteriore sviluppo della giurisprudenza tedesca relativa alle società di persone, in particolare in materia di interpretazione della clausola di maggioranza e di tutela dei diritti dei soci dissenzienti [3]. La sentenza, inoltre, evidenzia il confronto costante tra giurisprudenza e dottrina che costituisce il dato essenziale della Rechtsfortbildung, caratteristica tipica del diritto delle società di persone (oltre che della s.r.l.) [4]. Il caso può essere riassunto come segue: il contratto sociale di una s.a.s. conteneva, allo stesso tempo, una clausola di maggioranza, secondo cui le decisioni del­l’assemblea possono essere assunte con la maggioranza semplice dei voti dei presenti; un’ulteriore clausola secondo cui le decisioni di modifica del contratto sociale richiedono l’unanimità; e, infine, una previsione secondo la quale gli atti dispositivi sulle quote richiedono il consenso dell’assemblea dei soci. Uno dei due accomandanti e l’accomandatario, titolari del 90% del capitale sociale, deliberavano, sulla base della clausola relativa agli atti dispositivi sulle quote, il trasferimento ad una fondazione, già indicata nel contratto sociale, non solo delle quote dell’accomandante favorevole, ma anche della partecipazione del­l’altro, non favorevole, invece, alla decisione. Quest’ultimo impugnava quindi la decisione dell’assemblea, ritenendola nulla, e l’impugnazione aveva successo in primo e secondo grado. Il BGH accoglie il ricorso volto a cassare la sentenza d’appello dell’Oberlan­desgericht Hamm; la decisione viene basata sulla motivazione della pronuncia di secondo grado, e incentrata, pare di capire dalla lettura della Suprema Corte tedesca, su un’interpretazione della clausola di maggioranza contenuta nel contratto sociale estremamente limitativa. Da quanto si desume, infatti, pare che la Corte d’ap­pello di Hamm abbia incentrato la motivazione, alla base della dichiarazione della nullità della delibera dell’accomandita semplice, sul principio di necessaria determinatezza della clausola di maggioranza; secondo questo principio, le clausole che derogano al principio di unanimità nelle [continua ..]

2. La rilevanza della sentenza dal punto di vista della prima fase del controllo, ossia sulla legittimazione formale della delibera.

La parte della sentenza relativa al primo livello del controllo (c.d. Ermächtigungsebene), parte che costituisce il nucleo principale della motivazione e, come detto, sulla base della quale viene cassata la sentenza di secondo grado, non rappresenta una novità inattesa a livello interpretativo, anche se permette di sottolineare alcuni aspetti di interesse. In primo luogo il BGH ribadisce l’irrilevanza del principio di necessaria determinatezza della clausola statutaria che prevede la maggioranza per le decisioni dei soci, definendolo ormai previgente. Tale principio interpretativo, infatti, afferma la Corte, non trova nella legge alcuna base normativa. Si tratta, come si accennava, dello sviluppo di un percorso argomentativo già iniziato in particolare da due sentenze precedenti, del 2007 e 2008, e sul quale anche la più recente dottrina risulta quasi unanimemente concorde [6]. In secondo luogo la Suprema Corte tedesca osserva che la clausola di maggioranza, come si diceva diffusa nei contratti di società di persone in quanto consente un efficiente procedimento decisionale, va analizzata secondo i tradizionali canoni dell’interpretazione soggettiva, trattandosi appunto di società personalistiche, con la sola espressa esclusione di quelle che abbiano una struttura aperta (e in particolare relative alla gestione di fondi immobiliari), in cui l’interpretazione va, invece, effettuata secondo i canoni dell’oggettività [7]. Tale osservazione comporta che la clausola del contratto debba essere valutata sulla base di qualunque accordo intervenuto tra i soci, anche al di fuori della formulazione letterale del contratto sociale, e quindi anche se intervenuto in maniera concludente e non espressamente incorporato nel testo della clausola (v. in particolare Rdnn. 14, 15 e 24) [8]; nonché tenendo conto del tempo da cui la clausola è inserita nel contratto, anche alla luce delle modifiche sia oggettive che soggettive intervenute [9]. Da ciò la conclusione che la clausola di maggioranza può senz’altro legittimare, diversamente da quanto ritenuto dall’Oberlandesgericht Hamm, anche decisioni dei soci a maggioranza che incidono sulle basi essenziali del contratto di società o che riguardano decisioni inusuali, e non solo quelle relative al compimento di operazioni gestorie ordinarie, senza [continua ..]

3. La rilevanza della sentenza dal punto di vista della seconda fase del controllo, ossia sul contenuto sostanziale della delibera: dai diritti irrinunciabili dei soci al controllo di buona fede.

La parte più innovativa della sentenza, e tale da meritare un’analisi più approfondita, è quella relativa al secondo livello del controllo (c.d. Individualschutzebene o Minderheitenschutzebene) [14]. Innanzitutto si ribadisce, in conformità ad altri precedenti della Suprema Corte, che in tale fase occorre valutare se, nonostante vi sia una clausola che consente la decisione a maggioranza, si possa dal punto di vista sostanziale intervenire sui diritti dei singoli soci o della minoranza; vi potrebbe, infatti, essere un limite derivante dall’incidenza su diritti assolutamente indisponibili, e quindi mai suscettibili di modifica o lesione, oppure su diritti relativamente indisponibili, sui quali la maggioranza può incidere solo con il consenso dei singoli soci o – secondo alcuni – per giusta causa. Tale seconda fase del controllo, di tipo contenutistico, diventa più importante a tutela della minoranza nel momento in cui la regola di maggioranza non è interpretata restrittivamente e può valere, e di norma vale come sopra si è detto, anche per le decisioni che incidono sulle basi essenziali. Affermato questo in astratto (v. Rdn. 11), la decisione del 2014 pare però andare ben oltre nel riconoscimento di un ampio potere della maggioranza di incidere, anche nelle società di persone, sui diritti della minoranza o del singolo socio. In almeno due parti della motivazione (v. Rdn. 12 e 19), infatti, il BGH supera, o quanto meno sviluppa ulteriormente, la propria precedente giurisprudenza, che richiedeva il rispetto del consenso del socio per le delibere che incidono sul nucleo essenziale dei diritti collegati alla partecipazione sociale (Kernbereich der Mitgliedschaft), specificando che tale tipo di analisi non sia (più) rilevante, ma sia sufficiente rilevare se la decisione sia contraria alla buona fede in quanto non necessaria nell’inte­resse della società o tollerabile dal punto di vista del singolo socio (v. l’ultima parte al Rdn. 19) [15]. In sostanza le decisioni a maggioranza nelle società di persone vengono sottoposte a quel controllo contenutistico richiesto nelle società di capitali per alcune delibere che incidono sui diritti della minoranza (come quella di esclusione del diritto di opzione) [16]. Tale interpretazione costituisce dunque il [continua ..]

4. Questioni aperte: modifica o lesione del diritto; contributi supplementari dei soci; diritti assolutamente o relativamente indisponibili; vizi della decisione dei soci.

La sentenza è di estremo interesse anche per le questioni che possono essere oggetto di ulteriori sviluppi interpretativi. In primo luogo la decisione della Suprema Corte accenna in un passaggio motivazionale (v. Rdn. 10) e lascia aperta, e quindi all’interprete, la fondamentale distinzione, nell’ambito del secondo tipo di controllo sul contenuto della delibera, tra modifica del contenuto del diritto (ossia il caso in cui venga disposta la sua eliminazione o limitazione, con valenza per il futuro) e lesione o violazione del diritto nel caso concreto. Da tale distinzione, infatti, derivano o possono derivare, come si dirà tra poco, differenze dal punto di vista degli strumenti di reazione del socio [32]. In secondo luogo, la pronuncia del BGH è importante nella parte in cui ricorda alcune decisioni recenti di legittimità tedesche [33] aventi ad oggetto il caso di delibere a maggioranza che prevedono, sulla base di una clausola che indichi entità e portata di un possibile aggravio aggiuntivo, contributi supplementari dei soci (v. Rdn. 10 e 17), in particolare nel caso di proposte di risanamento di fondi immobiliari costituiti nella forma di società di persone. Dal punto di vista teorico il tema dei diritti indisponibili dei soci e dei contributi supplementari vanno distinti: in quest’ultimo caso non si prevede, infatti, la lesione di un diritto corporativo del socio, ma un obbligo ulteriore di quest’ultimo ad impegnare il proprio patrimonio personale. Dal punto di vista della necessità del consenso del socio per poter incidere sulla sua posizione, corporativa o personale, possono essere, tuttavia, avvicinati [34]. Il problema principale che si pone è, in tal caso, quello dei limiti in cui il socio può prestare un consenso anticipato e impegnarsi per il futuro; il consenso deve indicare, si sostiene, il tipo e l’entità della lesione (sia essa l’assenso all’assunzione di impegni finanziari aggiuntivi oppure la forma di possibile incidenza sul diritto relativamente indisponibile) [35]. Un ulteriore quesito, collegato, riguarda la possibilità di ritenere esistente, e azionabile, un vero e proprio obbligo del socio, fondato sul dovere di buona fede o lealtà, di prestare il consenso (Zustimmungspflicht) ad una modifica del contratto di società, a seconda delle specifiche [continua ..]

NOTE