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Il regime dell´assunzione da parte di s.r.l. di partecipazioni comportanti responsabilità illimitata: spunti di riflessione

Marta Russo

CASSAZIONE CIVILE, I Sezione, 21 gennaio 2016, n. 1095 – Ceccherini Presidente – Nazzicone Relatore Conferma App. Bari, 31 dicembre 2012 Fallimento – Società a responsabilità limitata – Partecipazione a società di persone – Estensione del fallimento (Artt. 2193, 2361, 2380-bis, 2384, 2479 c.c.; artt. 5, 147 legge fall.; art. 111-duodecies disp. att. c.c.,) La partecipazione di una società a responsabilità limitata in una società di persone, anche di fatto, non esige il rispetto dell’art. 2361, 2º comma, c.c., dettato per le società per azioni, e costituisce un atto gestorio proprio dell’organo amministrativo, il quale non richiede – almeno allorché l’assunzione della partecipazione non comporti un significativo mutamento dell’oggetto sociale (fattispecie estranea al caso di specie) – la previa decisione autorizzativa dei soci, ai sensi dell’art. 2479, 2º comma, n. 5, c.c.; pertanto, accertata l’esistenza di una società di fatto insolvente della quale uno o più soci illimitatamente responsabili siano costituiti da società a responsabilità limitata, il fallimento in estensione di queste ultime costituisce una conseguenza ex lege prevista dall’art. 147, 1º comma, l. fall., senza necessità del­l’ac­certamento della loro specifica [continua ..]

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COMMENTO

Sommario:

1. Il caso - 2. La normativa di riferimento. Il dibattito sull’ammissibilità della «supersocietà di fatto» tra società di capitali - 3. I precedenti giurisprudenziali. Gli orientamenti in tema di applicabilità dell’art. 2361, 2° comma, c.c. alle s.r.l. - 4. La dottrina. La delibera assembleare di assunzione della partecipazione in società di persone tra atto di gestione ed autorizzazione - 5. Il commento - 5.1. Una possibile inversione di tendenza: l’art. 2479, 2° comma, n. 5, c.c. quale norma paradigmatica della partecipazione di una s.r.l. a società di persone - 5.2. Segue. I criteri per la riconduzione dell’assunzione di partecipazioni alle ipotesi dell’art. 2479, 2° comma, n. 5, c.c. - 5.3. L’opponibilità ai terzi della mancata osservanza delle regole sull’assunzione di partecipazioni - NOTE


1. Il caso

La sentenza che si annota [1] segna un’im­portante svolta della Cassazione sul ben noto tema della «supersocietà di fatto» tra società di capitali, tornato in auge dopo le riforme del diritto societario e fallimentare. In particolare, la circostanza che il caso esaminato avesse ad oggetto il fallimento di una «supersocietà di fatto» intercorrente tra più società costituite in forma di s.r.l., ha indotto la Corte a valutare la possibilità di applicare a tale tipo di società l’art. 2361, 2° comma, c.c. – che disciplina le modalità per l’assunzione di una partecipazione da parte di una società per azioni in altra impresa comportante una responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali – pervenendo ad escluderla attraverso una pluralità di argomentazioni e senza trascurare di affrontare la questione dell’opponibilità ai terzi della violazione delle suddette modalità, ove considerate quale limite legale al potere degli amministratori. È opportuno, al fine di meglio comprendere l’oggetto della decisione, sintetizzare l’iter della controversia nei diversi gradi di giudizio. Il caso trae origine da una pronuncia del Tribunale di Foggia che, su ricorso del curatore del fallimento della Alfa s.r.l. ed una volta dichiarato il fallimento della società di fatto tra la Alfa s.r.l. ed [continua ..]

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2. La normativa di riferimento. Il dibattito sull’ammissibilità della «supersocietà di fatto» tra società di capitali

Come è noto, la riforma del diritto societario ha il pregio di aver superato, almeno formalmente [4], la vexata quaestio [5] circa l’ammissibilità della partecipazione di società di capitali in società di persone: il referente normativo di questa inversione di tendenza si rinviene negli artt. 2361, 2° comma, c.c. e 111-duodecies disp. att. c.c.: dalla lettura di queste disposizioni, oltre che dal rinnovato art. 147, 1° comma, legge fall., non solo emerge la riconosciuta eterogeneità della compagine sociale nelle società di persone, appannaggio non più delle sole persone fisiche, ma anche di quelle giuridiche – nella specie delle società di capitali – senza che ciò abbia ripercussioni sul regime della responsabilità illimitata per le obbligazioni contratte in nome della società di persone medesima, quanto viene, altresì, riconosciuta l’ulteriore e più estrema variante rappresentata dalla società di persone totalitariamente partecipata da società di capitali, in questo caso obbligata alla redazione del bilancio di esercizio secondo le più rigide norme previste per le s.p.a., oltre che del bilancio consolidato, in presenza dei presupposti di legge. In assenza di indici normativi di diverso tenore si è indotti a ritenere che quella sopra menzionata rappresenti la disciplina dell’as­sunzione di [continua ..]

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3. I precedenti giurisprudenziali. Gli orientamenti in tema di applicabilità dell’art. 2361, 2° comma, c.c. alle s.r.l.

L’assunzione di partecipazioni di una società per azioni in altre imprese comportante responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali è soggetta, come si è detto, ai sensi dell’art. 2361, 2° comma, c.c., ad un duplice adempimento: il primo, che sovente precede l’assunzione della partecipazione, rappresentato da un’apposita deliberazione assembleare; il secondo, cronologicamente successivo, consistente in uno specifico onere di informazione posto a carico degli amministratori nella nota integrativa del bilancio [23]. Indagando l’ambito di applicazione della norma, invero, ne deriva più di una perplessità, essendo il legislatore silente sul punto: da una parte, infatti, non è chiaro se l’art. 2361, 2° comma, c.c. sia destinato ad operare solo in caso di assunzione di partecipazioni in società regolari, ovvero possa esplicare effetti anche in riferimento ad una partecipazione in una «supersocietà di fatto»; dall’altra, non avendo questa disposizione, almeno prima facie, un corrispondente referente normativo nella disciplina delle società a responsabilità limitata, né essendo stato fatto ad essa espresso rinvio di legge, il vuoto normativo che ne discende induce ad indagare circa la sua possibile applicazione analogica. Ove questa fosse ritenuta ammissibile, si potrebbero estendere anche alla società a [continua ..]

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4. La dottrina. La delibera assembleare di assunzione della partecipazione in società di persone tra atto di gestione ed autorizzazione

Nella prassi commerciale delle società capitalistiche accade di frequente che il primum movens dell’assunzione di una partecipazione in altra impresa sia una decisione dell’organo amministrativo, in quanto organo preposto alla gestione e più avvezzo alle esigenze ed alle logiche imprenditoriali che, viceversa, possono essere del tutto estranee alla generalità dei soci, i quali, nella singolare ipotesi dell’art. 2361, 2° comma, c.c., sono interpellati solo nell’even­tualità in cui da tale operazione discenda una responsabilità illimitata per le obbligazioni della partecipata. Il richiamato articolo, tuttavia, si limita a chiarire che «l’assunzione di partecipazioni […] deve essere deliberata dall’assemblea», null’altro aggiungendo neanche in riferimento, ad esempio, alle sanzioni per l’ina­dempimento del precetto: è lasciato agli interpreti il compito di individuare il contenuto della deliberazione ed il suo ambito di applicazione, se limitato o meno ai soli rapporti interni, mentre è risultata più agevole la questione della sua attribuzione all’as­semblea in sede ordinaria, desunta dalla competenza generale e residuale riconosciuta a quest’ultima tutte le volte in cui il legislatore non abbia statuito diversamente [39]. È indubbio, al riguardo, che la norma disponga una restrizione del potere [continua ..]

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5. Il commento

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5.1. Una possibile inversione di tendenza: l’art. 2479, 2° comma, n. 5, c.c. quale norma paradigmatica della partecipazione di una s.r.l. a società di persone

Può essere opportuno, in questa circostanza, abbandonare un approccio basato esclusivamente sull’applicazione diretta del­­l’art. 2361, 2° comma, c.c. alla s.r.l., ponen­dosi nella diversa prospettiva di dubitare la ricorrenza di una lacuna di legge alla quale dover giocoforza sopperire. In buona sostanza, giova ritenere che nella disciplina della s.r.l. sia rinvenibile una norma che regolamenta l’assunzione di partecipazioni in società di persone: questa argomentazione non solo consentirebbe di ritenere autosufficiente tale disciplina, senza dover mutuare alcuna norma dalla s.p.a., ma sarebbe anche conforme all’orienta­mento manifestato dalla sentenza in commento, che evidenzia come l’estensione del­l’art. 2361, 2° comma, c.c. alla s.r.l. sarebbe in contraddizione con il carattere autonomo della disciplina di questo tipo societario. Nel tentativo di individuare questo referente normativo – ponendo per un momento da parte la possibilità di considerare, in assenza di una disciplina specifica, che l’as­sunzione di partecipazione in altre imprese comportante responsabilità illimitata sia un atto proprio dei soli amministratori – si pongono in una posizione di preminenza le norme che regolamentano le competenze assembleari nella s.r.l., ed in particolare l’art. 2479, 2° comma, n. 5, c.c., dal cui tenore letterale è dato evincere una prima [continua ..]

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5.2. Segue. I criteri per la riconduzione dell’assunzione di partecipazioni alle ipotesi dell’art. 2479, 2° comma, n. 5, c.c.

È opportuno, a questo punto, focalizzare l’attenzione sui criteri in base ai quali l’as­sunzione di partecipazione in altra impresa può essere ricondotta ad una delle ipotesi contemplate dall’art. 2479, 2° comma, n. 5. In effetti, appare più agevole comprendere la ragione di questa assimilazione in riferimento all’ipotesi di «sostanziale modificazione dell’oggetto sociale», dal momento che quest’ultimo costituisce il limite per eccellenza ai poteri degli amministratori di società [62], e di conseguenza è plausibile l’e­si­genza di una decisione assembleare ogniqualvolta il compimento di un atto gestorio comporti tale effetto [63], derivando da essa indirettamente una variazione del potere di rappresentanza degli amministratori, e, quin­di, della responsabilità dei medesimi [64]. Viceversa, non ha ricevuto uguali consensi in dottrina ed in giurisprudenza la configurazione dell’assunzione di partecipazione in altra impresa come operazione dalla quale possa derivare una «rilevante modificazione dei diritti dei soci» [65], vi è da dire, tuttavia, che già da tempo parte della dottrina si è dimostrata sensibile alla questione, lasciando ampio spazio alla soluzione qui prospettata [66]. Le conseguenze derivanti dall’assunzione di partecipazioni in imprese comportanti responsabilità [continua ..]

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5.3. L’opponibilità ai terzi della mancata osservanza delle regole sull’assunzione di partecipazioni

Residua, secondo il taglio dato a questo commento, un altro aspetto sul quale soffermarsi, in quanto di ulteriore supporto alla soluzione qui proposta: ovvero, quale sia l’efficacia verso l’esterno del limite posto ai poteri dell’organo amministrativo, partendo ancora una volta dall’art. 2361, 2° comma, c.c. non essendovi chiarezza di opinioni sulle ripercussioni che può avere il mancato rispetto delle prescrizioni contenute in questa disposizione, fino ad arrivare all’art. 2479, 2° comma, n. 5, c.c. per la s.r.l. La Corte, con la pronuncia in commento, ha ribadito che l’omessa deliberazione assembleare di cui all’art. 2361, 2° comma, c.c. non potrebbe determinare la nullità della stessa assunzione di partecipazione, atteso che gli amministratori conservano un potere di rappresentanza generale della società che li rende in grado legittimamente di spenderne il nome e di vincolarla. Questa argomentazione sarebbe coerente con la ratio sottesa all’insieme di disposizioni di legge che prevendono un’autorizzazione as­sembleare: sostiene, infatti, la Corte che «il sistema ordinamentale della società azionaria esclude, in via di principio, la nullità o l’inefficacia dell’atto negoziale compiuto dagli amministratori in violazione delle disposizioni sull’autorizzazione assembleare, nelle fattispecie che la richiedono in occasione di determinati [continua ..]

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NOTE

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