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El acuerdo global de refinanciación en la Ley Concursal peruana

Fernando Redondo

La legislación concursal peruana cuenta con un mecanismo preconcursal que permite al deudor obtener un acuerdo con sus acreedores cuando atisba, a corto o medio plazo, la crisis de la empresa. Mediante la regulación de un ágil procedimiento administrativo, de carácter preventivo, el empresario puede refinanciar o reprogramar las obligaciones contraídas, logrando a mantener la empresa viable en el mercado.

Sommario:

1. Introducción. - 2. El acuerdo global de refinanciación. - 2.1. Regulación. - 2.2. Presupuestos. - 2.2.1. Presupuesto subjetivo. - 2.2.2. Presupuesto objetivo. - 2.3. Solicitud. - 2.4. Admisión a trámite por la Autoridad Concursal. Publicación. - 2.5. Convocatoria a la Junta de acreedores. - 2.6. Personación de los acreedores en el procedimiento. Solicitud de reconocimiento de créditos. - 2.7. Celebración de la junta. Propuesta de acuerdo y mayorías. - 2.8. Aprobación. - 2.9. No aprobación. - 2.10. Incumplimiento. - 3. Conclusión. - NOTE


1. Introducción.

El ordenamiento concursal vigente en el Perú está estructurado sobre la base de la Ley General del Sistema Concursal – promulgada en el año 2002 con el número 27.809 –, las posteriores leyes 28.618 y 28.709 que la modificaron y el Decreto Legislativo 1050. La Ley General del Sistema Concursal de 2002 (LGSC) se basa en la corriente denominada Derecho de la Crisis de la Empresa, que considera la empresa como instrumento principal del desarrollo económico, puesto que, como advierte FLINT «la crisis de las empresas no solo incide en la política económica de los países, sino también en sus políticas sociales al crear desempleo e inestabilidad social» [2]. Recuerda el citado autor que fue la Ley de Reestructuración Empresarial de 30 de diciembre de 1992 la que modificó profundamente el concepto del Derecho Concursal en Perú, planteando esta nueva orientación iniciada en países europeos como Francia o Bélgica, entre otros. Dicho planteamiento de prevención de la crisis y saneamiento de las empresas que atraviesa problemas económicos y financieros, así como la tutela de otros intereses –como son los del empresario, los trabajadores, el Estado y la comunidad en general– ha permanecido en las posteriores leyes concursales peruanas [3]. El vigente ordenamiento concursal está orientado a la [continua ..]

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2. El acuerdo global de refinanciación.

El Acuerdo Global de Refinanciación se conceptúa como una herramienta al alcance del deudor que le permite refinanciar la deuda contraída cuando obtenga en una única Junta el acuerdo con una parte significativa de sus acreedores [11]. Se trata de un instituto de prevención de la crisis empresarial, que el legislador peruano regula a través del Procedimiento Concursal Preventivo con el fin de que el deudor resuelva la situación económica o financiera de carácter temporal o coyuntural que atraviesa la empresa [12]. La resolución de 25 de abril de 2003 de la Sala Concursal del Tribunal del INDECOPI [13] razonó que el objeto de este instituto consiste en :«refinanciar o reprogramar las obligaciones el deudor con el concurso de sus acreedores, quienes son llamados a aceptar o no los nuevos términos de la relación contractual propuestos por el propio deudor. Este mecanismo, de naturaleza básicamente preventiva a la crisis patrimonial, no supone un desapoderamiento ni pérdida de gestión (…) en vista que en su fin no es restar facultades a la Junta de Accionistas o su equivalente, sino permitir un adecuado refinanciamiento de las obligaciones del deudor bajo el esquema concursal». Advierte FLINT [14] que la ley ha regulado dos modalidades a través de las cuales el deudor puede solicitar su acogimiento al Procedimiento [continua ..]

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2.1. Regulación.

El Título IV de la Ley General del Sistema Concursal regula esta institución en los artículos 103 a 113 bajo el rótulo del Procedimiento Concursal Preventivo. En todo lo no previsto en el referido Título IV, de conformidad con lo dispuesto en el art. 113 LGSC serán de aplicación las normas generales de la ley, así como las disposiciones que regulan el Procedimiento Concursal Ordinario, en lo que resulte aplicable.

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2.2. Presupuestos.

Para habilitar la formación del Acuerdo Global de Refinanciación el artículo 103 de la Ley General del Sistema Concursal establece la concurrencia de un presupuesto subjetivo y de otro de carácter objetivo.

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2.2.1. Presupuesto subjetivo.

Conforme establece el párrafo primero del artículo 103 LGSC es el deudor quien se encuentra legitimado para instar el Procedimiento Concursal Preventivo.

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2.2.2. Presupuesto objetivo.

El artículo 103.1 LGSC [16] determina como presupuesto objetivo del Acuerdo Global de Refinanciación la necesidad de que el deudor cuando presente la solicitud de inicio del Procedimiento Concursal Preventivo se encuentre en una situación de crisis distinta a la contemplada en los dos supuestos regulados en el artículo 24 LGSC, que son, para el deudor comerciante: a) que más de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagadas por un período mayor a treinta días de calendario; y b) que tenga pérdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital social pagado. Como se puede observar, la ley introduce una línea que separa a aquellos individuos que están aptos para acogerse al Procedimiento Concursal Preventivo, respecto de los que no lo están por hallarse ya en una situación de crisis manifiesta. De este modo, mediante la creación de límites de acceso al procedimiento preventivo, se restringe el uso de este tipo de procedimientos a deudores cuya crisis económica tiene una mayor magnitud [17]. Por tanto, a sensu contrario, cuando el deudor se encuentra en uno de los dos supuestos indicados, deberá acudir al procedimiento concursal ordinario, diferente del preventivo, que tiene otra finalidad, porque se entiende que la crisis patrimonial por la que atraviesa la empresa es manifiesta y estructural.

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2.3. Solicitud.

El impreso de solicitud de iniciación del procedimiento es proporcionado por el INDECOPI. Consiste en un formulario modelo que debe rellenar el deudor con sus datos de identificación. El apartado 2 del artículo 103 LGSC dispone que junto con la solicitud de acogerse al Procedimiento Concursal Preventivo el deudor deberá presentar a la Comisión los documentos e información señalados en el artículo 25 del mismo cuerpo legal para que sea admitida a trámite. Este último precepto que prevé cómo hay que acreditar las dificultades económico-financieras por las que está atravesando la empresa [18], se encuentra ubicado en el Título II de la ley dedicado al Procedimiento Concursal Ordinario (arts. 23 a 98). De ahí que las referencias a los documentos del Resumen Ejecutivo y el acta de la Junta de Accionistas que se contienen hay que entenderlas referidas al Procedimiento Concursal Preventivo. El párrafo 1 del art. 25 LCGS establece: «El deudor acompañará a su solicitud un Resumen Ejecutivo fundamentando el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario, la viabilidad económica de sus actividades, de ser el caso y los medios para solventar las obligaciones adeudadas. Asimismo, presentará, en lo que resulte aplicable, la siguiente documentación: a) Copia del acta de la Junta de Accionista o del órgano [continua ..]

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2.4. Admisión a trámite por la Autoridad Concursal. Publicación.

Presentada la solicitud, la autoridad concursal INDECOPI analizará todos los documentos y acordará su admisión a trámite [22]. Conforme establece el artículo 104 LGSC la Comisión dispondrá la difusión del procedimiento publicando en el Diario Oficial El Peruano en un listado de los deudores y procederá al llamamiento de los acreedores que quieran ver reconocidos sus créditos. En la publicación se requerirá a los acreedores que soliciten el reconocimiento de sus créditos, se les informará sobre el plazo para la personación en el procedimiento y se pondrá a su disposición en las oficinas de la Secretaría Técnica la relación de obligaciones declaradas por el deudor [23].

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2.5. Convocatoria a la Junta de acreedores.

El art. 43 LGSC señala que dentro de los diez días posteriores al aviso de la que informa sobre la situación del concurso en el diario oficial El Peruano, la Comisión convocará a la Junta de Acreedores, señalando el lugar, día y hora en que ésta se llevará a cabo en primera y segunda convocatoria. La Comisión nombrará a uno o más representantes para que la represente ante las Juntas donde se trate la decisión sobre la aprobación del Acuerdo Global de Refinanciación, así como sus modificaciones. La participación del representante de la Comisión será obligatoria (art. 44 LGSC) y deberá comprobar el cumplimiento de las mayorías exigidas por la ley en la adopción de los acuerdos (art. 45.1 LGSC) [24].

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2.6. Personación de los acreedores en el procedimiento. Solicitud de reconocimiento de créditos.

Dentro del plazo de 30 días posteriores a la fecha de publicación del aviso que informa sobre la situación del concurso, los acreedores tienen derecho a personarse en el procedimiento, presentando toda la documentación e información necesarias para que sean reconocidos sus créditos ante la Secretaría Técnica [25]. Con la solicitud de reconocimiento se deberá incluir una declaración sobre la existencia o inexistencia de vinculación con el deudor, y se indicarán los montos por concepto de capital, intereses y gastos de liquidación a la fecha de publicación del aviso con invocación del orden de preferencia que a su criterio les corresponde con los documentos que acrediten dicho orden. Culminada la fase de personación de los acreedores, la Secretaría Técnica notificará al deudor para que, en un plazo no superior a diez días exprese su posición sobre las solicitudes de reconocimiento de créditos presentadas (art. 38 LGSC). i) De existir coincidencia entre lo expresado por el deudor y el acreedor, la Secretaría Técnica emitirá la resolución de reconocimiento de créditos asumida por aquél respecto del crédito[26]. ii) En los casos en que surja alguna controversia entre el deudor y acreedor, el reconocimiento de los créditos solamente podrá ser efectuado por [continua ..]

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2.7. Celebración de la junta. Propuesta de acuerdo y mayorías.

Se ha dicho que a la Junta de acreedores deberá asistir un representante de la Comisión, quien podrá intervenir a ella con voz pero sin voto, y se encargará de comprobar el cumplimiento de las mayorías exigidas por la ley en la adopción del acuerdo. La participación de los acreedores en el concurso no solo supone un derecho sino también una responsabilidad frente al resto de acreedores en la toma de decisiones. El deudor tendrá derecho a asistir a única sesión de la Junta en forma personal o mediante representación, y deberá presentar a los acreedores, de conformidad con el art. 106.3 LGSC, una propuesta de refinanciación [28] de la deuda en la cual se detallará un contenido mínimo, compuesto por tres apartados: a) el cronograma de los pagos; b) la tasa de interés aplicable; y c) las garantías que se ofrecerán en su caso. Especialmente importante es el apartado a) relativo al cronograma de los pagos. La ley exige al deudor que precise, bajo sanción de nulidad del Acuerdo Global de Refinanciación, que los fondos o recursos que se destinan al año para el pago de los créditos, por lo menos un 30% se asigne en partes iguales al pago de obligaciones laborales que tengan el primer orden de preferencia. El cronograma se convierte, por tanto, en una herramienta imprescindible para la eficacia del procedimiento [continua ..]

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2.8. Aprobación.

Conforme establece el art. 106.2 LGSC el Acuerdo Global de Refinanciación deberá contemplar necesariamente todos los créditos reconocidos, así como aquellos que sin haber sido verificados por la autoridad concursal se hubiesen devengado hasta la fecha de difusión del procedimiento, y será oponible a sus titulares para todos efectos establecidos en la ley. De aprobarse el Acuerdo Global de Refinanciación, y siempre que este no hubiese quedado resuelto, la Junta tendrá la facultad de volver a reunirse exclusivamente para tratar aspectos concernientes a la reproducción del pago de las obligaciones (la ejecución del cronograma de pagos), respetando las formalidades de la ley (art. 106.5 LGSC) [31]. El Acuerdo Global de Refinanciación aprobado por la Junta obliga al concursado y a todos sus acreedores, aún cuando se hubiesen opuesto a los acuerdos, no hayan asistido a la Junta por cualquier motivo, o no hubiesen solicitado oportunamente el reconocimiento de sus créditos, con las limitaciones establecidas en el art. 68 LGSC (art. 108.4). En opinión de FLINT [32], ello no afecta al derecho de los acreedores que no lograron su calificación de créditos para la participación en la única Junta, toda vez que la convocatoria pública garantiza que todos los interesados decidan libremente su participación, asuman las consecuencias de dicha [continua ..]

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2.9. No aprobación.

El artículo 106.4 establece como regla general que la negativa a la aprobación del AGR determina la conclusión del Procedimiento Concursal Preventivo y, por consiguiente, las cosas vuelven al momento inicial en que se encontraban. La excepción viene establecida en el art. 109.1 LGSC que contempla el supuesto en que el deudor solicitó la suspensión de la exigibilidad de sus obligaciones, señalando al efecto que la Comisión emitirá resolución disponiendo el inicio del Procedimiento Concursal Ordinario de dicho deudor, siempre que más del 50% de 53 de sus acreedores, en la Junta en donde no se alcanzó el acuerdo para aprobar el Acuerdo Global de Refinanciación, acordaran el ingreso a dicho procedimiento [33]. Frente a la resolución emitida por la Comisión no cabe ningún recurso.

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2.10. Incumplimiento.

Cuando el deudor incumpla el pago de alguna de sus obligaciones en los términos establecidos en el Acuerdo Global de Refinanciación, éste quedará automáticamente resuelto. En este caso, cualquier acreedor podrá solicitar el pago de los créditos que mantuviera frente al deudor, en las vías que estime pertinente y en las condiciones originalmente pactadas (art. 110 LGSC).

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3. Conclusión.

La preconcursalidad en el Perú es utilizada por las grandes empresas para evitar la insolvencia cuando detectan las primeras dificultades para el pago oportuno de las obligaciones contraídas con sus acreedores. El cauce del procedimiento preventivo se muestra eficiente para reducir los costes de negociación que surgen en toda situación de insolvencia empresarial. Su ágil sustanciación favorece el rápido señalamiento de la única Junta de acreedores, en donde el empresario puede alcanzar el acuerdo con una mayoría cualificada de sus acreedores tras demostrar la viabilidad económica de la empresa.

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NOTE

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