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I presupposti per la revoca cautelare dell'amministratore di s.r.l. (nota a Tribunale di Trieste, Sezione specializzata in materia di impresa, 9 agosto 2018)

Paolo Butturini

Perché sia integrato il periculum in mora è necessaria l’attitudine dannosa significativa delle condotte per le quali è domandata la revoca, che può essere esclusa avuto riguardo all’entità degli esborsi effettuati in relazione a tali condotte in rapporto alle dimensioni della società e del suo fatturato. (3)

Massime non ufficiali.

 

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Letti gli atti e le deduzioni della parte, 
a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 18 luglio 2018; il Giudice, dott.ssa Roberta Mastropietro,

premesso che con ricorso depositato in cancelleria ai sensi dell’art. 2476 c.c. in data 25 maggio 2018, i sig.ri A.M., A.C., C.R. e M.V. (soci di KFL s.r.l. per la complessiva quota del 63,43%, nonché, gli ultimi due, membri del consiglio di amministrazione della società) chiedevano al Tribunale di disporre la revoca di U.S. dalla carica di amministratore di KFL s.r.l.;

premesso ancora che – attivato il contraddittorio nei confronti del resistente, della medesima società in persona del curatore speciale appositamente nominato e con l’intervento del sig. L.D.Z. (anch’egli socio al 5,66% di KFL s.r.l. e membro del c.d.a. della società) – all’udienza del 18 luglio 2018 i ricorrenti imputavano al resistente ulteriori condotte asseritamente integranti gravi irregolarità ai sensi dell’art. 2476 c.c. ed insistevano per la revoca del sig. S. dalla carica di amministratore;

premesso infine che alla stessa udienza le parti procedevano alla discussione della causa, all’esi­to della quale il tribunale riservava la decisione previa concessione di un doppio termine per note di replica (uno per parte);

OSSERVA QUANTO SEGUE

Preliminarmente, occorre soffermarsi sulla natura ed i presupposti dell’azione cautelare che il terzo comma dell’art. 2476 c.c. concede al singolo socio di una società a responsabilità limitata.

Detta norma attribuisce la legittimazione al­l’e­sercizio dell’azione sociale di responsabilità tanto al titolare del diritto al risarcimento del danno (la società) quanto ad un soggetto (il socio, indipendentemente dalla consistenza della relativa partecipazione al capitale sociale; a differenza, quindi, del precetto contenuto nell’art. 2393 bis c.c., relativo all’azione sociale di responsabilità verso gli amministratori di società per azioni da parte del relativo socio) diverso dal titolare del diritto medesimo, che in nome proprio fa valere il diritto della persona giuridica alla reintegrazione per equivalente pecuniario del pregiudizio al proprio patrimonio derivato dalla violazione dei doveri di corretta e prudente gestione per legge e per statuto incombenti sull’amministratore, in conseguenza del rapporto di preposizione organica (di fonte contrattuale) fra quest’ultimo e la società (art. 81 c.p.c.); con conseguente partecipazione necessaria (art. 102 c.p.c.) del soggetto titolare del diritto (la società) al processo relativo all’azione sociale (al pari di quanto previsto dal citato art. 2393 bis c.c.) ed allo specifico procedimento cautelare previsto dalla citata disposizione di legge.

Pertanto, quando – come nel caso di specie – al momento dell’esercizio dell’azione sociale ovvero della richiesta di revoca di cui si discute prima dell’esercizio dell’azione la persona fisica che il socio assume abbia cagionato pregiudizio al patrimonio sociale per violazione dei doveri ad essa incombenti ex art. 2476 primo comma c.c., sia ancora titolare (in base alla specifica regola statutaria – cfr. art. 25.1 lett. b) dello statuto sociale sub all. 3 al ricorso) del potere di rappresentanza sostanziale della società, è necessario, in funzione della valida instaurazione del rapporto processuale anche nei confronti della società (litisconsorte necessario), che prima dell’inizio del procedimento venga nominato un curatore speciale ai sensi dell’art. 78 secondo comma c.p.c.: e ciò in ragione dell’evidente ed attuale conflitto di interessi fra rappresentante (l’am­mi­nistratore che sia anche dotato del potere di rappresentanza della società) e rappresentato (la società).

A tale ultimo proposito si ritiene di dover respingere l’eccezione preliminare sollevata dal resistente in ordine alla dedotta parzialità del curatore speciale nominato dal tribunale con decreto del 25 maggio 2018. Ed invero, come evincibile dall’articolato normativo (art. 78 secondo comma c.p.c.) la nomina del curatore speciale è strettamente funzionale alla risoluzione della situazione di conflitto di interessi che si verrebbe a creare lasciando che la società fosse rappresentata in giudizio dallo stesso resistente. Il tribunale è, dunque, chiamato a tutelare il precipuo interesse del soggetto rappresentato, evitando che il curatore speciale si trovi nella stessa situazione di conflitto di interessi con il soggetto rappresentato in cui già si trovava il rappresentante. Tanto premesso, la scarsa consistenza dell’eccezione sollevata dal resistente (che peraltro allega l’attualità di rapporti con lo studio associato di cui fa parte il curatore speciale solo per lo stesso resistente, senza fornire tuttavia alcun elemento di fatto utile ad inquadrare la natura di tali rapporti – anzi, in senso contrario milita il documento di cui all’all.to 71 al fascicolo di parte S.), unita alla posizione terza assunta dal curatore speciale in sede di memoria di costituzione, deve indurre ad escludere che nella fattispecie ricorrano ragioni giustificanti la richiesta sostituzione dell’avv. C. nel ruolo di curatore.

Sotto altro profilo, occorre precisare che l’e­sercizio dell’azione sociale di responsabilità in discorso non costituisce presupposto processuale per l’esercizio dell’azione cautelare specificamente “vicaria” di quella di merito, dal momento che, non contenendo il citato art. 2476 terzo comma c.c., una norma di legge processuale speciale, non vi è ragione per escludere, nella sussistenza dei presupposti di natura sostanziale previsti dalla stessa disposizione, l’adozione dello specifico provvedimento cautelare da essa contemplato anche prima dell’esercizio dell’azione sociale di responsabilità da parte del socio, ai sensi dell’art. 669 ter c.p.c.

Nel merito, presupposti per l’adozione del provvedimento cautelare tipico in discussione sono: 1) il permanere del rapporto gestorio fra la società e la persona fisica di cui è chiesta la revoca dall’incarico per “gravi irregolarità nella gestione della società” al momento della decisione sull’istanza; b) la prognosi giudiziale di probabile fondatezza dell’azione sociale esercitata dal socio (accertamento, in base a cognizione non piena, della violazione da parte dell’amministratore degli obblighi su di esso incombenti per legge e per statuto in dipendenza del rapporto gestorio con la società e dell’attitudine di tali condotte a cagionare pregiudizio al patrimonio della società); c) la qualificazione dei fatti imputati all’am­ministratore con tale azione in termini di “gravi irregolarità nella gestione della società”, da cui possa derivare danno al patrimonio sociale ovvero danni ulteriori rispetto a quelli già prodotti.

Approfondendo tale ultimo presupposto, ovverosia la necessità che le condotte imputate al­l’amministratore si appalesino idonee a cagionare un danno al patrimonio sociale (profilo sul quale si sono, in particolare, soffermate le difese del resistente e dell’intervenuto), merita un breve accenno il dibattito sull’ammissibilità di un’a­zio­ne sociale di merito per la revoca del­l’am­ministratore. Il profilo del danno assume, infatti, eminente rilievo nella ricostruzione che assegna all’azione cautelare di revoca funzione meramente strumentale rispetto a quella di merito risarcitoria, ferme restando comunque le considerazioni in punto di periculum in mora che di seguito si andranno ad illustrare.

Ebbene, secondo un primo orientamento, che assegna primario rilievo alla sede in cui la previsione del rimedio cautelare è stata inserita, detta misura sarebbe a servizio dell’esigenza di evitare che gli amministratori convenuti con l’azione di responsabilità inquinino o sottraggano le prove dei danni arrecati alla società, ovvero (e soprattutto) di evitare che s’incrementi e si aggravi, nel tempo necessario alla definizione del giudizio di merito (risarcitorio), il danno conseguente alle gravi negligenze e scorrettezze in ipotesi commesse dagli amministratori stessi. Costoro riconducono, dunque, lo strumento cautelare in discussione entro la categoria dei provvedimenti “conservativi”, enfatizzandone l’asservimento alle finalità proprie dell’azione di merito risarcitoria. Ulteriore argomento invocato a conforto di tale tesi è la mancata previsione espressa dell’azione di revoca come azione di merito e non soltanto cautelare, attesa la vigenza nell’ordinamento del principio – sancito dall’art. 2908 c.c. – di tassatività delle azioni costitutive, tale per cui non è consentito all’interprete introdurle ove non previste, nemmeno a mezzo dell’analogia.

Tale tesi offre, tuttavia, il fianco al rilievo per cui, costruita l’azione cautelare di revoca come meramente strumentale all’azione di merito risarcitoria, se ne ricaverebbe un sistema sbilenco che attribuisce al socio il potere di ottenere in via interinale e cautelare un provvedimento (la rimozione dell’amministratore dalla carica) funzionale alla tutela di un determinato interesse, al contempo negandogli il potere di adire il giudice per conseguire la tutela piena e definitiva – nel merito – di quel medesimo interesse. Senza considerare, poi, che l’azione di merito risarcitoria tende a soddisfare un interesse affatto diverso da quello sotteso all’azione di revoca, la prima mirando a reintegrare il patrimonio sociale già colpito dagli effetti pregiudizievoli prodotti dalla condotta inadempiente dell’amministratore, la seconda invece essendo finalizzata ad impedire la prosecuzione della cattiva gestione posta in essere dall’amministratore prevenendo ulteriori danni.

Una costruzione siffatta comporterebbe, inoltre, che potendo la revoca essere pronunciata solo quando i danni si fossero già realizzati, non potrebbe invece essere adottata quando il patrimonio sociale fosse esposto, per gravi irregolarità, al concreto rischio di pregiudizio imminente, ma non ancora verificatosi.

Proprio muovendo da tale rilievo altri riconoscono, dunque, natura anticipatoria al provvedimento cautelare di revoca (in quanto tale capace, alla stregua del disposto dell’art. 669 octies sesto comma c.p.c. di mantenere la propria efficacia anche nel caso in cui il richiedente rimanga inerte, omettendo di intraprendere il giudizio di merito), identificando poi la corrispondente azio­ne di merito, non già – ovviamente – nell’azione risarcitoria (in quanto – come detto – eterogenea negli effetti rispetto alla rimozione in via provvisoria dell’amministratore), ma piuttosto in un’a­zione di merito di revoca. All’obiezione poi per cui detta azione di tipo costitutivo non sarebbe prevista dall’ordinamento, costoro rispondono osservando che il disposto dell’art. 2908 c.c. non risulta in effetti violato, posto che l’ado­zione di un provvedimento con effetti costitutivi idoneo ad incidere sul rapporto tra società ed amministratore è espressamente contemplato dalla normativa vigente e che al principio di tassatività delle azioni costitutive resta del tutto estranea la questione della previsione del rimedio come tutela meramente interinale piuttosto che come tutela definitiva.

Tale opzione interpretativa è stata, poi, avallata anche dalla Corte Costituzionale nella nota sentenza n. 481/2005 che, nel rigettare la questione di costituzionalità sollevata con riferimento all’art. 2476 terzo comma c.c., ha osservato: “la qualificazione di “cautelare” data dalla legge alla misura di revoca ben può essere intesa – come peraltro ritiene una parte della giurisprudenza e della dottrina – nel senso di strumentale (ed anticipatoria rispetto) ad una azione volta ad ottenere una sentenza di revoca degli amministratori, per ciò solo che nella gestione della società sono presenti “gravi irregolarità” e v’è mero pericolo di danno per la medesima”.

Ora, pur ritenendo di dover aderire a tale secondo orientamento, occorre tuttavia riconoscere rilievo al profilo dell’attitudine dannosa delle condotte per le quali sia domandata la revoca, e ciò in quanto costituisce in ogni caso requisito imprescindibile dell’azione cautelare di revoca la ricorrenza di un periculum in mora, ossia del pericolo attuale che la permanenza in carica del­l’amministratore autore di quelle condotte sia pregiudizievole per l’interesse sociale, da apprez­zarsi in concreto avuto riguardo alla potenzialità dannosa insita in quelle condotte in quanto indici sintomatici del pericolo di danno.

Seppure, dunque, non occorra, ai fini dell’ac­coglimento della domanda cautelare, che il danno si sia già prodotto, il ricorrente è onerato dell’allegazione e della prova (e ciò compatibilmente con la natura sommaria del procedimento) di un pericolo di danno.

Quanto al fumus boni iuris, come accennato supra l’art. 2476 terzo comma c.c. richiede che l’amministratore si sia reso responsabile di “gravi irregolarità nella gestione”. Con tale locuzione si intende ogni inadempimento agli obblighi che fanno capo all’amministratore per legge o per nor­ma statutaria potenzialmente (per le ragioni sopra illustrate) foriere di danno per la società, e dunque anche quelle condotte non strettamente attinenti agli obblighi gestionali dell’amministra­tore, come quelli attinenti al funzionamento del­l’or­ganizzazione societaria.

Ebbene, alla luce dei principi giuridici ora richiamati, la domanda di revoca dell’amministra­tore U.S., presidente del consiglio di amministrazione di KFL s.r.l., deve essere rigettata per le ragioni che seguono.

Con il ricorso introduttivo parte ricorrente ha imputato al sig. S. una serie di condotte che il medesimo avrebbe compiuto in assenza di delega, ed in particolare: l’aver posto a carico di KFL s.r.l. il costo connesso allo studio di fattibilità dell’operazione di cessione in suo favore delle quote nella titolarità degli altri soci; l’aver acquistato un’auto aziendale a fini personali; il far curare da personale della società resistente la tenuta della contabilità relativa ad altra società sempre a lui riferibile; l’aver acquistato ad un’asta fallimentare dei macchinari rimasti inutilizzati; l’aver comunicato il recesso a Fin.Mea s.r.l.; il non aver rispettato il disposto di cui all’art. 2479 primo comma c.c., che prevede che sia demandata all’assemblea la decisione su qualsiasi argomento che tanti soci rappresentanti almeno un terzo del capitale sociale sottopongano alla sua approvazione; l’aver abusato del quorum assembleare in occasione dell’assemblea convocata per la ristrutturazione del sistema di governance, sfruttando il diritto statutario di veto (cfr. all. 23 al ricorso); il non aver convocato l’assemblea per il rinnovo dell’organo di controllo.

Successivamente all’udienza di discussione e poi di note conclusive i ricorrenti hanno allegato ulteriori condotte asseritamente legittimanti la richiesta revoca, ovverosia: il fatto di non “scaricare” sui prezzi di vendita dei prodotti commercializzati dalla società, attività di cui si occupa lo stesso resistente, i costi di produzione con conseguente riduzione del margine; l’aver aggravato senza necessità la situazione debitoria della società.

Ora, come ritenuto dalla giurisprudenza di merito, ai fini dell’accoglimento della domanda di revoca cautelare degli amministratori ai sensi dell’art. 2476 terzo comma c.c., è necessario che la misura, in considerazione del fumus boni iuris e del periculum in mora, risulti indispensabile per la tutela dell’interesse sociale. In particolare, è richiesta la dimostrazione, sebbene nell’ambito di un accertamento solo sommario, di fatti specifici che siano di gravità tale da non configurare una semplice perdita di fiducia nei confronti degli amministratori convenuti bensì la possibilità di un rilevante pregiudizio dalla loro permanenza in carica (Tribunale Milano, 15/02/2017).

Pur riscontrandosi, infatti, un agire del sig. S. al di fuori dei confini delineati dalla legge e dallo statuto sociale quanto ai poteri spettanti al presidente del consiglio di amministrazione (in mancanza di una delega di funzione, infatti, lo statuto stabilisce quale metodo decisionale per il compimento di qualsiasi atto amministrativo quello collegiale), le condotte imputate al resistente ed effettivamente concretanti violazione delle prescrizioni legali o statutarie (es. acquisto dell’auto, acquisto delle attrezzature ad un’asta fallimentare, imputazione a carico della società dei costi per lo studio di fattibilità dell’operazione di acquisto delle quote degli altri soci; far curare al personale della società la contabilità di altra società sempre riferibile al resistente) appaiono prive di un’attitudine dannosa significativa avuto riguardo all’entità degli esborsi in rapporto alle dimensioni della società e del suo fatturato. Unica condotta che potrebbe assumere rilievo in tal senso è quella relativa all’acquisto di macchinari poi rimasti inutilizzati, ma la portata potenzialmente dannosa di tale condotta risulta consistentemente ridimensionata, sino ad azzerarsi, sol che si consideri il prezzo di rivendita offerto dal promissario acquirente (cfr. all. 14 alla memoria difensiva di parte S.).

Quanto poi alla comunicazione del recesso a Fin.Mea, occorre rilevare l’assoluta mancanza persino dell’allegazione di elementi utili a cogliere il pregiudizio che la società può aver subito o potrà subire per effetto della perdita di tale rapporto contrattuale. Per le ragioni sopra esposte, dunque, non può assegnarsi alcun rilievo a tale addebito ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare.

Circa la mancata convocazione dell’assemblea per il rinnovo dell’organo di controllo, la questione appare ormai risolta visto il verbale del­l’assemblea dell’8 giugno 2018 (all. 10 all’atto di intervento).

Venendo ora ai rilievi mossi alla scelta del resistente di opporsi alla modifica proposta dal socio sig. V. in sede assembleare ed assentita anche dagli altri ricorrenti in ordine all’assetto della governance (la proposta prevedeva di aumentare da 4 a 5 i membri del consiglio di amministrazione, con l’ingresso del socio sig. M.), deve osservarsi che non si tratta di atto compiuto dal resistente nella veste di amministratore ma in quella di socio, sicché non rientra nel novero degli atti per i quali può essere disposta la revoca a norma dell’art. 2476 c.c. Trattasi, dunque, di vizio che – quand’anche ritenuto sussistente – andava rilevato proponendo impugnazione avverso la delibera assembleare in discussione.

Circa la riduzione del margine (Ebitda), valga rilevare che il genere di addebito mosso all’o­dierno resistente (ossia il non aver “scaricato” sui prezzi di vendita l’aumento dei costi di produzione) sembra in effetti confliggere con la difesa articolata dai ricorrenti a sostegno delle ulteriori contestazioni rivolte al sig. S, e sopra riportate. Al resistente si imputa, infatti, in questo caso di non aver compiuto un atto gestorio (l’aumento dei prezzi di vendita) pur in mancanza di una preventiva delibera consiliare sul punto. Ed invero, trattasi di una scelta di politica commerciale che in assenza di delega il sig. S. non avrebbe potuto compiere senza il placet del consiglio di amministrazione, né i ricorrenti (tra cui vi sono due consiglieri) hanno dedotto di aver richiesto invano di porre all’ordine del giorno tale argomento.

In proposito valga aggiungere che, in ogni caso, secondo giurisprudenza costante, la scelta del­l’amministratore di compiere o meno un atto non è mai di per sé suscettibile di essere apprezzata in termini di responsabilità giuridica, per l’impossibilità stessa di operare una simile valutazione con un metro che non sia quello dell’op­portunità e perciò sconfinante nel campo della discrezionalità imprenditoriale.

Il giudice può, dunque, verificare solo che le scelte siano state compiute osservando le regole e le procedure previste dallo statuto o dalla legge per determinate operazioni e adottando quelle cautele, verifiche ed informazioni preventive richieste dalla diligenza professionale: se gli amministratori sono stati adempienti a tutti i loro obblighi, non sorge una loro responsabilità neppure se essi abbiano commesso errore di valutazione o abbiano compiuto operazioni che siano risultate dannose e non convenienti per la società. In altre parole, solo l’eventuale omissione di quelle cautele, di quelle verifiche o di quelle informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quel genere può configurare la violazione dell’obbligo di adempiere con diligenza il mandato di amministrazione e può quindi generare una responsabilità del soggetto verso la società (cfr. ex multis Cass civ. Sez. 1, Sentenza n. 15470 del 22/06/2017).

Ebbene, nulla di tutto questo viene specificamente contestato dai ricorrenti, essi essendosi limitati a dedurre (peraltro solo in sede di note conclusive) di non aver traslato (in modo automatico ed acritico) sui prezzi di vendita gli incrementi dei costi di produzione, a conforto limitandosi a richiamare la prassi seguita dal precedente direttore commerciale dimissionario.

Infine, sul ricorso all’indebitamento (pure contestato al resistente) deve osservarsi che tale scelta risulta giustificata dalla volontà espressa da alcuni soci di distribuire i dividendi e dalla conseguente necessità di liquidità per provvedervi (cfr. all.ti 37 e 74 al fascicolo di parte S. ed all.to 36 al fascicolo attoreo) ed, in ogni caso, appare essere stata compiuta in osservanza degli oneri informativi sopra richiamati (cfr. all.ti 37 e 38 al fascicolo di parte S.).

L’esito complessivo del giudizio cautelare giustifica la condanna dei ricorrenti, in solido tra loro, alla refusione delle spese di giudizio in favore sia del resistente che dell’interveniente socio e consigliere sig. D.Z. (intervenuto per sostenere le ragioni del resistente, esprimendo un interesse giuridico, meritevole di tutela, alla conservazione dell’attuale situazione di fatto). All’uopo occorre fare applicazione dei valori medi di cui al d.m. n. 55/2014 (scaglione relativo alle cause di valore indeterminabile alto) tenuto conto dell’attività disimpegnata, dell’ordinario pregio delle questioni trattate e del fatto che la fase decisionale è consistita nel deposito di note conclusive.

Le spese della curatela andranno invece regolate tra il curatore e la società.

P.Q.M.

– rigetta l’istanza di revoca del sig. U.S. dalla carica di amministratore di KFL s.r.l.;

– condanna i ricorrenti, in solido tra loro, alla refusione in favore del resistente e dell’inter­ve­niente delle spese di lite, che liquida in misura di € 7.960,00 per ciascuno, oltre rimborso forfetario per spese generali al 15%, c.p.a. ed i.v.a. come per legge.

 

(1-3) I presupposti per la revoca cautelare dell’amministratore di s.r.l.

(1-3) Director removal through precautionary measure in Limited Liability Company

Director removal through precautionary measure in Limited Liability Company

Following article 2476 of the Civil Code, each member of a Limited Liability Company can ask the court for a precautionary measure to remove a director under specific circumstances. The paper focuses on the main conditions which are to be fulfilled in order to obtain the court order.

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COMMENTO

Sommario:

1. Il caso - 2. La normativa di riferimento - 3. I precedenti giurisprudenziali; sulla configurabilità dell’azione di merito volta ad ottenere la revoca giudiziale - 4. Segue. Sui presupposti per la concessione della revoca cautelare - 5. Segue. Sulla nomina del curatore speciale - 6. La dottrina - 7. Il commento. Revoca cautelare e revoca nel merito - 8. Segue. Sui presupposti per la revoca cautelare - 9. Segue. Sulla necessità di un pregiudizio almeno potenziale derivante dalle irregolarità - 10. Segue. Sulla concedibilità della revoca cautelare nei soli 'casi più gravi' - NOTE


1. Il caso

Alcuni soci di una s.r.l. (tra i quali anche due membri del suo consiglio di amministrazione) ricorrono al tribunale di Trieste per ottenere la revoca di un amministratore, sulla base di asserite gravi irregolarità consistenti in una serie di condotte gestorie ritenute costituire violazioni dei relativi obblighi di legge. In particolare, vengono censurate operazioni consistenti nell’aver posto a carico della società il costo connesso allo studio di fattibilità dell’operazione di cessione in suo favore delle quote degli altri soci; nell’aver acquistato un’auto aziendale utilizzata a fini personali; nell’essersi servito del personale della società per la tenuta della contabilità relativa ad altra società a lui riferibile; nell’aver acquistato ad un’asta fallimentare dei macchinari rimasti inutilizzati.Con il provvedimento qui pubblicato il tribunale respinge l’istanza affrontando diverse rilevanti questioni.In via preliminare, il giudice triestino richiama la necessità della previa nomina di un curatore speciale per integrare il contraddittorio nei confronti della società stessa, derivante dal fatto che l’amministratore di cui si chiede la revoca è titolare del potere di rappresentanza sostanziale dell’ente.In ordine alla domanda cautelare, il tribunale ne premette, innanzitutto, l’esperibilità anche prima dell’azione di [continua ..]

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2. La normativa di riferimento

Come noto, l’art. 2476, 3° comma, c.c., contestualmente al riconoscimento della legittimazione a promuovere l’azione di responsabilità contro gli amministratori a ciascun socio, attribuisce «altresì» a costui il potere di «chiedere, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, che sia adottato provvedimento cautelare di revoca degli amministratori». Il legame che la lettera della norma sembra instaurare tra queste due azioni, anche in virtù del menzionato avverbio «altresì», trova indiretta conferma nella relazione di accompagnamento al decreto di riforma del diritto societario, che, peraltro, correla(va) la previsione degli strumenti in esame con la mancata estensione dell’art. 2409 c.c. alla s.r.l. Anche questa norma dovrà essere presa in considerazione per quanto necessario, non tanto perché da ultimo è stata reintrodotta nel­l’ambito della s.r.l. [1], quanto, piuttosto, considerandone il rilievo interpretativo in materia di definizione delle gravi irregolarità nella gestione. Come si avrà modo di sottolineare, infatti, la fattispecie delle gravi irregolarità appare configurabile in termini unitari; ciò non può, però, implicare che anche le discipline contenute nelle norme ora in esame siano necessariamente da apparentare, in particolare ricorrendo all’art. 2409 c.c. per ogni [continua ..]

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3. I precedenti giurisprudenziali; sulla configurabilità dell’azione di merito volta ad ottenere la revoca giudiziale

L’argomento oggetto di queste brevi considerazioni è forse uno degli aspetti della disciplina della s.r.l. su cui si è registrato il maggior dibattito giurisprudenziale, come si può constatare dalla sostanziale mancanza di un orientamento consolidato con riferimento a ciascuna delle specifiche questioni qui affrontate. Esse, va sottolineato, non esauriscono certo il panorama delle problematiche emerse in sede di applicazione della norma (né l’intero novero delle questioni esaminate dal giudice triestino), costituendone tuttavia un’interessante rappresentazione. La giurisprudenza è, innanzitutto, divisa sull’ammissibilità di un’azione di merito tesa ad ottenere la revoca giudiziale del­l’amministratore di s.r.l., a favore della quale si pronuncia il tribunale triestino. In senso negativo si sono pronunciati, anche recentemente, alcuni tribunali, motivando tale soluzione in base al tenore letterale dell’art. 2476, 3° comma, c.c., che non attribuisce al socio la legittimazione all’a­zione in esame, accordandogli una facoltà da ritenere connessa all’azione di responsabilità contro gli amministratori [2]. Ulteriore argomento in tal senso sarebbe, poi, costituito dal principio di tassatività dei casi, previsti dalla legge, di sentenze costitutive, in virtù di quanto dispone l’art. 2908 c.c. [3], che precluderebbe, peraltro, la [continua ..]

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4. Segue. Sui presupposti per la concessione della revoca cautelare

È altrettanto articolato il quadro dei precedenti in materia di requisiti per la concessione della cautela in esame, non ricorrendo al momento definizioni pacifiche del fumus boni iuris e del periculum in mora. In parte le divergenze possono ricondursi alla questione della strumentalità o meno della cautela rispetto all’azione di responsabilità. Se si opta per la necessaria correlazione tra i due istituti, è consequenziale richiedere, ai fini del fumus boni iuris necessario per la concessione della revoca cautelare, la sussistenza di gravi irregolarità che abbiano cagionato un danno attuale alla società [8], dato che solo di questo genere di danno si potrà poi chiedere ristoro all’am­ministratore nel corso del giudizio di merito. L’orientamento che tende a prevalere reputa, invece, sufficiente la configurabilità di un danno potenziale derivante dalle gravi irregolarità, anche in virtù della necessità di non frustrare importanti esigenze cautelari [9]. La fattispecie più comunemente presa in esame a tal proposito è quella della mancata convocazione di una o più assemblee per l’approvazione dei bilanci di esercizio, indicata in modo condivisibile come irregolarità grave e suscettibile di pregiudicare la società, per quanto magari tale pregiudizio ancora non si sia verificato [10]. Non mancano, del resto, alcuni precedenti [continua ..]

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5. Segue. Sulla nomina del curatore speciale

Infine, considerando la questione della nomina del curatore speciale, va rilevato che i precedenti non sono molti (anche se dalla lettura delle motivazioni si nota che è fattispecie piuttosto comune, ritenendosi per lo più necessaria la nomina in esame [19]) e che, come per le altre questioni qui analizzate, hanno offerto inquadramenti non sempre coincidenti del tema. Una recente pronuncia del Tribunale di Milano ha escluso la sussistenza del conflitto di interessi necessario per procedere alla nomina del curatore speciale nel caso di richiesta di revoca di un amministratore legale rappresentante della società basata sulla prospettazione di danni solo potenziali al patrimonio sociale. In tale ipotesi mancherebbe “un conflitto tra la sfera patrimoniale dell’amministratore-persona fisica e la sfera patrimoniale della società”, che si verificherebbe, invece, se fosse configurabile “un interesse extrasociale (dunque personale) dell’amministratore (es.: il mantenimento della carica in vista della tutela della propria partecipazione o della percezione del­l’emolumento)” contrapposto a “un interesse sociale della società (es.: il diligente adempimento dei doveri gestori)” [20]. Pare, però, che, anche discutendosi di soli danni potenziali e della revoca dell’ammi­nistratore, si instauri comunque un conflitto quanto meno (anch’esso) potenziale tra [continua ..]

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6. La dottrina

Anche la dottrina ha visto fiorire opinioni discordanti in merito alle questioni sottese all’interpretazione dell’art. 2476, 3° comma, c.c., oggetto di queste brevi considerazioni. Quanto al rapporto tra revoca cautelare e revoca nel merito, risulta sussistere in dottrina un contrasto meno accentuato di quello registrato in giurisprudenza; è, infatti, sostanzialmente minoritario l’orientamento che nega la possibilità per il socio di chiedere (anche) una pronuncia nel merito volta alla revoca dell’amministratore, ricollegando la revoca cautelare all’azione di responsabilità [23]. La maggior parte degli autori reputa, viceversa, configurabile l’azione di merito in esame [24], considerando le esigenze di tutela in gioco e la conseguente necessità di interpretare in modo sistematicamente corretto l’art. 2476, 3° comma, c.c., come norma che implicitamente riconosce al socio tale facoltà. Sottolineatura, quest’ulti­ma, che consente di rispettare il principio di tipicità delle azioni costitutive, di cui al­l’art. 2908 c.c. [25]. Quanto ai presupposti per la concessione della cautela, anche la dottrina, come la giurisprudenza, si è sostanzialmente divisa sulla necessità che ricorra un danno attuale al patrimonio sociale perché sia integrato il fumus boni iuris. Si tratta di un elemento necessario per quanti considerano la revoca [continua ..]

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7. Il commento. Revoca cautelare e revoca nel merito

Una premessa di metodo pare utile prima di affrontare entrambe le questioni che sono state già focalizzate attraverso l’esame di giurisprudenza e dottrina in materia. Si tratta della necessità di ridimensionare la portata delle indicazioni del legislatore storico contenute nella relazione al decreto di riforma delle società di capitali, già richiamate sopra, che sono state rilevanti, come si è visto, almeno all’indomani della riforma, nel creare un (supposto) inscindibile legame tra revoca cautelare e azione di responsabilità, e che tuttora paiono comunque influenzare il dibattito in merito ai presupposti per l’accesso alla revoca prevista dall’art. 2476, 3° comma, c.c., visto il parallelismo che instaurano tra i rimedi previsti da tale norma e la denuncia ex art. 2409 c.c. Come noto, l’argomento c.d. psicologico, che tiene quindi conto della volontà del legislatore storico, oltre ad essere (solo) uno dei possibili argomenti per interpretare una norma [34], costituisce anche uno strumento la cui affidabilità è stata, in termini generali, posta in dubbio, data la tendenza che dimostra nel far sorgere antinomie all’interno del sistema [35]. Con specifico riferimento alla relazione al decreto di cui ora ci si sta occupando, sono state, del resto, da più parti sottolineate le numerose incongruenze [36]: circostanza che necessariamente rafforza le [continua ..]

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8. Segue. Sui presupposti per la revoca cautelare

Anche la definizione dei presupposti per la concessione della revoca ex art. 2476, 3° comma, c.c., sembra spesso influenzata dalla richiamata connessione tra tale strumento e la denuncia prevista dall’art. 2409 c.c. Le due norme presentano indubbi profili di somiglianza, a partire da quello identificativo della fattispecie delle «gravi irregolarità», generalmente ricondotte ad una nozione unitaria, per cui si ritiene utilizzabile l’elaborazione maturata con riferimento al­l’art. 2409 c.c. in merito alla revoca ex art. 2476, 3° comma, c.c. [41]. È opportuno, però, sottolineare anche le differenze tra tali norme, e arrivare a soluzioni motivate in merito alle questioni che ne sorgono. Già di primo acchito, è infatti evidente la maggior articolazione della disciplina contenuta nel­l’art. 2409 c.c. Limitando allora l’indagine ai profili differenziali tra le due norme direttamente o indirettamente correlati con la sussistenza dei presupposti per la concessione della cautela, va sottolineato che nell’attuale for­mulazione dell’art. 2409 c.c. sono rilevanti le sole «gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società», con una specificazione invece assente nell’art. 2476, 3° comma, c.c.; e che l’art. 2409, 4° comma, c.c. prevede la revoca relativamente ai «casi più gravi», peraltro [continua ..]

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9. Segue. Sulla necessità di un pregiudizio almeno potenziale derivante dalle irregolarità

Dottrina e giurisprudenza largamente maggioritarie, già citate in precedenza, tendono a ritenere che per la concessione della revoca cautelare ai sensi dell’art. 2476, 3° comma, c.c. le gravi irregolarità debbano essere foriere di un pregiudizio almeno potenziale, così richiedendo, in sostanza, la presenza degli stessi presupposti fissati dall’art. 2409 c.c., a dispetto della differenza tra le due norme appena ricordata. Come noto, il requisito della potenzialità dannosa delle irregolarità è stato aggiunto nell’art. 2409 c.c. dalla riforma del 2003. È vero che secondo diversi interpreti non sarebbe stata una innovazione realmente significativa, in quanto la dannosità almeno potenziale era in realtà comunemente richiesta dalla giurisprudenza ante riforma [42]. Tuttavia, non pare ovvio che anche nel contesto dell’art. 2476, 3° comma, c.c. si debba implicitamente dare per presupposto questo requisito, del resto aggravando la posizione del socio che vuole chiedere tutela [43]: non solo perché le due norme, coeve, sono in effetti formulate in modo diverso sotto questo specifico profilo [44]; ma anche perché, a ben vedere, questa differenza si potrebbe forse motivare considerando che nell’am­bito dell’art. 2409 c.c. è sufficiente un fondato sospetto di irregolarità, di cui si chiede ora un carattere potenzialmente dannoso, [continua ..]

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10. Segue. Sulla concedibilità della revoca cautelare nei soli 'casi più gravi'

Va ora approfondito il possibile rilievo dell’ulteriore specificazione contenuta nel­l’art. 2409 c.c. e non replicata nell’art. 2476, 3° comma, c.c., ossia la limitazione della revoca ai casi più gravi, con la contestuale possibilità di nominare un amministratore giudiziario. Si tratta di un aspetto interessante, in quanto oggetto di richiami espliciti o impliciti da parte di giurisprudenza e dottrina relative alla revoca cautelare dell’amministratore di s.r.l. Si è, infatti, sostenuto in dottrina che anche in questo contesto il provvedimento di revoca sia adottabile solo nei casi più gravi [48]. Il richiamo, qui esplicito, all’art. 2409, 4° comma, c.c. solleva però qualche perplessità, in quanto la differenza tra s.p.a. e s.r.l. e, dopo l’ultima riforma, la differenza tra i due istituti previsti nell’ambito della s.r.l. si potrebbero giustificare, al di là del dato testuale, alla luce di tre diverse considerazioni. La prima, pur probabilmente non risolutiva, e comunque ormai di interesse per così dire “storico”, vista l’attuale compresenza dei due istituti nella disciplina della s.r.l., attiene al fatto che, in linea di massima, le dimensioni delle s.p.a. sono tendenzialmente superiori a quelle delle s.r.l., e la revoca del­l’organo amministrativo può, conseguen­temente, avere maggiori ripercussioni su una serie [continua ..]

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NOTE

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