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Aumento a pagamento e tutela del socio nella s.r.l.

Giuseppe Paolo Alleca

This paper focuses the controversial discipline of the subscription rights in the limited liability company. Scholars are divided, in fact, on the rule that allows to sacrifice validly (and effectively) the said member law.

The method used combines, wherever possible, the results of the two doctrinal orientations already developed on point, to arrive at an original solution.

PAROLE CHIAVE: tutela del socio

Sommario:

1. Il problema - 2. Diritto d’opzione e diritto di sottoscrizione: i due istituti a confronto - 3. Il divieto di escludere o limitare il diritto di sottoscrizione in occasione dell’operazione di cui all’art. 2482-ter c.c. - 4. La posizione che afferma la legittimazione della maggioranza al sacrificio del diritto di sottoscrizione del socio - 4.1. La posizione mediana - 4.2. La terza opzione possibile - 5. L’aumento delegato e la violazione del diritto di sottoscrizione - NOTE


1. Il problema

Com’è noto, la norma di cui al 1° comma dell’art. 2481-bis c.c. riconosce a ciascun socio di s.r.l. il diritto 1 di sottoscrivere un eventuale aumento di capitale a pagamento, a meno della presenza nell’atto costitutivo di una clausola (inserita tanto al momento della costituzione dell’ente quanto successivamente) che attribuisca alla maggioranza la legittimazione a decretarne il sacrificio 2. Una disposizione siffatta può essere interpretata in modi differenti, sebbene sia necessario rilevare, sin da ora, che la Relazione ministeriale – nella parte relativa alla disciplina delle modificazioni dell’atto costitutivo nel tipo che ci occupa – specifica, al riguardo, che la scelta è dovuta all’esigenza “di assicurare anche in questo caso il carattere personalistico” della s.r.l. 3. Fatta questa premessa, si può pensare, intanto, che una previsione così costruita – a dispetto di quanto si è detto da ultimo, con riguardo al contenuto della Relazione – valga unicamente ad affermare l’uguaglianza formale tra i membri di un ente che funziona secondo il principio capitalistico e vincola la minoranza al volere della maggioranza 4: in questo caso, dunque, il diritto del socio potrebbe essere sacrificato in forza di una decisione di modifica dell’atto costitutivo, assunta nelle forme previste dalla legge 5. In questo caso, [continua ..]

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2. Diritto d’opzione e diritto di sottoscrizione: i due istituti a confronto

Il nostro discorso deve prendere le mosse dall’analisi di alcune delle differenze 12 tra s.p.a. e s.r.l. in punto di tutela del diritto del socio a mantenere inalterata la misura della propria partecipazione, in occasione di un aumento a pagamento del capitale sociale. In questa chiave, bisogna iniziare col ricordare che il diritto d’opzione è riconosciuto all’azionista a meno che non ricorra uno dei casi, previsti tassativamente dalla legge, nei quali il medesimo diritto può essere (in tutto o in parte) sacrificato. L’eventuale limitazione o l’esclusione della prerogativa in parola nelle (sole) occasioni previste dall’art. 2441 c.c. può essere deliberata dalla maggioranza prevista per la modifica dell’atto costitutivo, senza che al socio non assenziente sia riconosciuto – in consonanza con l’orientamento preferibile in punto di interpretazione della controversa ipotesi di cui al 1° comma, lett. g), dell’art. 2437 c.c. – il diritto di recedere a seguito dell’ingresso di nuovi soci, con la (solo) indiretta 13 variazione della misura della sua partecipazione e il relativo e conseguente cambiamento più generale degli assetti di potere all’interno dell’ente; nelle suddette occasioni, egli potrà perciò solo provare a vendere le proprie azioni sul mercato. Il socio di minoranza di una s.p.a., dunque, quando ricorrano le [continua ..]

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3. Il divieto di escludere o limitare il diritto di sottoscrizione in occasione dell’operazione di cui all’art. 2482-ter c.c.

Il dettato normativo è chiaro: nella circostanza richiamata in conclusione del precedente paragrafo, i soci sono gli unici legittimati a sottoscrivere l’au­men­to 17. La previsione in parola deve essere messa in relazione – ma non confusa 18 – con quella che reca il principio generale che regola le operazioni di riduzione del capitale per perdite nella s.r.l., contenuto nella norma di cui all’art. 2482-quaterc.c. 19. Quest’ultima disposizione esclude, infatti, la possibilità di modificare la misura delle partecipazioni e dei diritti dei soci, in occasione di una qualunque riduzione nominale (non diversamente da quanto la norma di cui all’art. 2481-ter, 2° comma, c.c. dispone – specularmente – con riguardo alle operazioni di aumento nominale). Un limite siffatto non opera, e non potrebbe essere diversamente, con riferimento all’aumento che consegue alla riduzione propiziata dalla perdita più grave che possa interessare un ente capitalistico. In caso contrario, infatti, i soci verrebbero obbligati dalla legge a mantenere inalterata la misura della loro partecipazione, anche quando la loro volontà fosse eventualmente diversa. Essi dunque possono decidere di non sottoscrivere o di sottoscrivere solo in parte; con la possibilità (nel caso in cui l’atto costitutivo lo consenta 20, in consonanza con la previsione di cui al 2° comma [continua ..]

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4. La posizione che afferma la legittimazione della maggioranza al sacrificio del diritto di sottoscrizione del socio

Veniamo ora all’analisi delle tesi volte a comprendere quale sia il principio in virtù del quale può essere introdotta nell’atto costitutivo la clausola che consente alla maggioranza di sacrificare il diritto di sottoscrizione del socio. La prima posizione della quale occorre tenere conto è quella in base alla quale la clausola che autorizza la maggioranza a sacrificare il diritto di sottoscrizione del socio può essere introdotta in virtù di una (decisione che non è altro che una semplice) modifica dell’atto costitutivo. La legittimazione spetterebbe dunque alla (medesima) maggioranza richiesta per la modifica in parola, la quale sarebbe altresì legittimata a sacrificare il diritto di sottoscrizione del socio 28. Alla stregua di una simile interpretazione della disciplina che ci occupa, la s.r.l. perderebbe sin dal momento immediatamente successivo a quello della sua costituzione il proprio preteso tratto personalistico, mantenendo intatta la propria indole capitalistica. Al riguardo, anzi, ci sentiamo di aggiungere che – sulla scorta di una lettura siffatta – sembrerebbe più lineare la posizione – assunta da alcuni di coloro che vi si riconoscono 29 – per la quale non sarebbe neanche possibile tornare indietro e introdurre una previsione statutaria di segno opposto, che rimettesse all’unanimità dei consensi la decisione in parola. Una simile [continua ..]

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4.1. La posizione mediana

Veniamo così all’analisi della seconda posizione formatasi in dottrina con riguardo alla ricostruzione del principio che regola l’introduzione nell’atto costitutivo della s.r.l. della clausola che consente il sacrificio del diritto di sottoscrizione del socio, in virtù di una decisione di modifica assunta a maggioranza. Secondo i sostenitori della posizione in parola, la previsione di cui alla seconda parte del 1° comma dell’art. 2481-bis c.c. presuppone il consenso di ciascuno dei soggetti altrimenti legittimati a sottoscrivere un aumento a pagamento. Nella ricostruzione alla quale ora rivolgiamo la nostra attenzione, peraltro, l’eventuale pretermissione del socio, legittimato a votare sull’inserimento della clausola capitalistica nell’atto costitutivo, non provocherebbe l’inefficacia della relativa decisione, bensì la sua invalidità. In questa prospettiva, appare difficile configurare la norma di cui all’articolo evocato da ultimo come una previsione che introduce un chiaro tratto personalistico nella disciplina del tipo per quote (come, invece, emerge dalla Relazione). A dire il vero, peraltro, la dottrina favorevole alla lettura in discorso non si sofferma in modo particolare sulla ricostruzione della natura del diritto di sottoscrizione, riconosciuto al socio dal legislatore. Essa dimostra comunque di valutare unicamente l’eventualità che si tratti di un diritto [continua ..]

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4.2. La terza opzione possibile

La soluzione più equilibrata al nostro problema sta nella scelta del legislatore di fare della s.r.l. un tipo capitalistico con dei forti tratti personalistici. In diversi termini, riteniamo che i soci possano stabilire sia di lasciare che la decisione di aumento a pagamento venga assunta in consonanza con il principio che governa modifiche dell’atto costitutivo negli enti a base personale sia di prevedere che la stessa venga adottata secondo la regola (della maggioranza) che presiede alle assunzione delle omologhe determinazioni nelle società di capitali. Il principio dispositivo è dunque quello dell’unanimità 48. E la decisione di abbandonare il regime personalistico per passare al sistema proprio dei tipi capitalistici non può essere assunta, evidentemente, se non in consonanza con le regole che operano nel sistema (personalistico) che si intende lasciare 49. La scelta in parola determina perciò il passaggio – in parte qua – della società sul versante capitalistico 50, con la conseguente applicazione (anche) all’operazione in parola delle norme della s.p.a. In un caso siffatto, in altri termini, i soci decidono di optare per un sistema che predilige l’efficienza e trascura (parzialmente) la salvaguardia degli interessi di ciascuno ed è assolutamente coerente con una scelta assunta nelle forme proprie delle modifiche dell’atto costitutivo nelle [continua ..]

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5. L’aumento delegato e la violazione del diritto di sottoscrizione

A questo punto, rimangono poche considerazioni da svolgere con riguardo al­l’aumento delegato, con violazione del diritto di sottoscrizione del socio. La dottrina si interroga in ordine alla disciplina da applicare nel caso in cui gli amministratori delegati all’aumento 57 siano stati autorizzati 58 ad assumere una decisione che escluda indebitamente dal(la partecipazione al)l’operazione il socio, titolare del diritto di sottoscrizione. Ci si chiede, in specie, se, in una ipotesi siffatta, sia estensibile alla s.r.l. la previsione di cui al 4° comma dell’art. 2388 c.c. 59. Ebbene, in ossequio alla tesi da noi proposta in queste pagine, la soluzione da adottare sul punto è una sola. Nel caso, infatti, in cui i soci abbiano optato per il regime capitalistico, occorrerà necessariamente applicare alla s.r.l. tutta la relativa disciplina, con la conseguente estensione in via analogica alla medesima della previsione evocata da ultimo. Nel caso, invece, in cui i soci abbiano inteso conservare (o ripristinare) il regime personalistico, l’eventuale difetto di potere degli amministratori, che avessero deliberato l’aumento, seppure in forza della delega che li abiliti a porre in essere l’o­perazione, ma non con l’indebita – e, quindi, inefficace – limitazione o esclusione del diritto di sottoscrizione del socio dovrà considerarsi opponibile ai terzi 60, a [continua ..]

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NOTE

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