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Considerazioni sistematiche sulla c.d. supersocietà di fatto

Fabrizio Guerrera

The paper faces the issue of “piercing the corporate veil”, in case of insolvency of corporation (S.p.A. and S.r.l.) and fraudulent trading by directors of the company, especially when the capital assets are insufficient and the business activity is oriented to defraud creditors. In these cases a current of italian jurisprudence aims at a “substantive consolidation”, shaping a “de facto partnership” between the legal entity and the people who control or manage the company and extending in this way to several subjects the declaration of bankruptcy. The study criticizes the decisions of Italian Supreme Court from the point of view of corporate law, emphasizing the contadictions with the rules of Civil Code in the field of corporate liability and enterprise groups.

PAROLE CHIAVE: supersocietą di fatto

Sommario:

1. Premessa - 2. Problemi di qualificazione della figura - 3. Aspetti sistematici e tipologici - 4. Inammissibilitą della c.d. supersocietą di fatto e irrilevanza della disciplina della nullitą - 5. Incongruenza dei riferimenti alla disciplina dei gruppi - 6. La (controvertibile) estensione del fallimento della societą di capitali ex art. 147, comma 5, legge fall. - 7. Conclusioni - NOTE


1. Premessa

Nell’accettare l’invito della Scuola a questo importante convegno non ho nascosto, per la verità, sin dal primo momento, il mio atteggiamento critico verso que­st’ul­tima creazione giurisprudenziale, che ci riporta indietro nel tempo a un dibattito – quello sulle forme di repressione dell’abuso della personalità giuridica e della tirannia societaria – che ha radici molto antiche; un dibattito che sembrava ormai sopito, anzi sepolto, dalle scelte legislative operate con la riforma delle società e con la riforma organica del fallimento. La giurisprudenza degli anni ’90 sulla fallibilità dell’impresa (individuale o s.d.f.) holding, dalla sentenza sul caso Caltagirone in poi, aveva rappresentato una risposta – anche quella invero molto controversa – proprio all’impossibilità di configurare un vincolo societario occulto o di fatto tra società di capitali e persone fisiche o società personali, al fine di estendere la responsabilità per i debiti della società di capitali insolvente a quelli che chiameremmo oggi “soci-imprenditori”, per lo meno nei casi più gravi di distrazione, appropriazione e confusione patrimoniale. Ma la dottrina era rimasta, per lo più, ferma sulla posizione della necessità di reagire a queste patologie con lo strumentario della responsabilità civile (e penale), senza [continua ..]

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2. Problemi di qualificazione della figura

L’assunzione “in via di fatto” di una partecipazione in una s.n.c. irregolare da parte di una s.p.a. o s.r.l. non pone tanto (o soltanto) un problema di gestione e di rappresentanza della società (non è solo un “affare” sia pure straordinario), né tanto meno di invalidità della società di persone, sorta in thesi dall’esercizio effettivo in comune dell’attività economica, bensì soprattutto di qualificazione giuridica e tipologica dell’attività esercitata, costituendo la s.n.c. irregolare – com’è noto – un modello organizzativo puramente “residuale”. Rispetto a questa prospettiva, squisitamente “societaria”, appare inappropriato il ricorso sia allo schema dell’interposizione reale di persona, sia a quello dell’uni­ficazione forzata dei centri soggettivi di direzione dell’attività imprenditoriale, tanto più in un sistema che legittima pienamente la persona fisica-holding e la società di persone-holding (regolare o irregolare). Ne danno ampia riprova, sia la disciplina dei gruppi di società e delle società unipersonali, sia l’evoluzione del concetto di “controllo congiunto” (alla luce del nesso tra gli artt. 2359, 2341-bis, lett. c) e 2497 e ss. c.c.), sia le varie [continua ..]

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3. Aspetti sistematici e tipologici

Non può condividersi pertanto, delle sentenze in discussione, la svalutazione del metodo sistematico, e in particolare della prospettiva tipologica. L’esercizio dell’impresa in forma societaria deve, infatti, uniformarsi ai modelli organizzativi predisposti dal legislatore, per cui non è ammissibile – se non entro i limiti stabiliti dal legislatore – una “commistione” tra tipi societari (art. 2247 c.c.), quale quella derivante dal contemporaneo utilizzo dello schema capitalistico e dello schema personalistico, del tutto eterogenei tra di loro, come pure una “inversione tipologica”, quale quella discendente dalla “riqualificazione” come s.n.c. di attività organizzate in forma societaria capitalistica. Deve segnalarsi, piuttosto, “l’ete­rogenesi dei fini” a cui il nuovo filone di giurisprudenza sembra avere condannato la norma dell’art. 2361, 2° comma, c.c., rispetto all’in­tento di apertura ai (del tutto differenti) modelli stranieri che l’avevano ispirata nel previgente contesto normativo (si pensi soprattutto alla figura della GmbH&Co-Kommanditgesellschaft). Nel caso della s.p.a. (holding), l’esercizio “mediato” dell’attività economica attraverso la partecipazione a una società di persone, che comporta di per sé l’as­sun­zione di una responsabilità [continua ..]

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4. Inammissibilitą della c.d. supersocietą di fatto e irrilevanza della disciplina della nullitą

È per questo che, in assenza di una delibera assembleare resa pubblica attraverso il deposito del bilancio e della nota integrativa che ne dà specifica informazione ex art. 2361, 2° comma, c.c. (seppure certamente sarebbe stata preferibile una pubblicità legale piena e, addirittura, con effetti costitutivi), la partecipazione di una società di capitali in una società di persone – e a fortiori quella in una società di fatto (totalmente deformalizzata nella struttura e nella compagine sociale, prima che nell’organizzazione) – non può neanche configurarsi, perché dà vita a una struttura “non riconosciuta” ex art. 2249 c.c. Si tratta, cioè, di una qualificazione giuridica non ammissibile, in linea di principio, che non può applicarsi neanche in omaggio al preteso principio di “effettività”, ma contraddicendo il sistema tipologico, formale e pubblicitario delle società commerciali e, soprattutto, stravolgendo la “scelta del tipo” e il valore dell’auto­nomia negoziale in campo imprenditoriale e societario (art. 41 Cost.). Del resto, il disposto del’art. 111-duodecies disp. att. c.c., là dove contempla la possibilità di una s.n.c. “consapevole” con (o tra) società di capitali o di una s.a.s. composta soltanto da società [continua ..]

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5. Incongruenza dei riferimenti alla disciplina dei gruppi

Altrettanto erroneo appare il riferimento al “gruppo orizzontale”, che affiora in una delle sentenze della S.C., sebbene volto al fine meritorio di precisare i confini della c.d. supersocietà di fatto rispetto alla fattispecie dell’attività di direzione e coordinamento e a delimitare il ricorso alla nuova figura giurisprudenziale (per cui si richiede “la rigorosa dimostrazione del comune intento sociale perseguito, che dev’essere conforme, e non contrario, all’interesse dei soci, dovendosi ritenere che allorquando le singole società perseguano, invece, l’interesse delle persone fisiche che ne hanno il controllo, ciò costituirebbe, piuttosto, prova contraria all’esistenza della super-società di fatto e, viceversa, a favore dell’esistenza della “holding” di fatto”). Difatti, l’art. 2497-septies c.c. sancisce l’applicabilità della disciplina del­l’attività di direzione e coordinamento anche al gruppo c.d. paritetico o orizzontale, tipico del mondo cooperativo, che non si fonda sul modello organizzativo “gerarchico” o “verticale”, bensì appunto su un “contratto” o un “accordo” (di coordinamento) tra le imprese. D’altronde, appare illusoria o comunque sommamente incerta e inaffidabile la ricerca (ex post, sul piano del fatto e con metodo indiziario) di un [continua ..]

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6. La (controvertibile) estensione del fallimento della societą di capitali ex art. 147, comma 5, legge fall.

In ogni caso, allorquando l’art. 147, 5° comma, legge fall. prescrive l’estensione del fallimento per i casi in cui “dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile”, disciplina una situazione di fatto del tutto particolare, in cui si giustifica la riqualificazione in chiave collettiva personale dell’e­ser­cizio individuale dell’impresa: ipotesi, questa, che non si concilia logicamente con quella in cui l’imprenditore fallito è di per sé (id est: è formalmente organizzata e riconosciuta dall’ordinamento, secondo il principio di tipicità e il sistema della pubblicità, appunto, come) una società commerciale di tipo capitalistico. Questa situazione imporrebbe di fare riferimento, perciò, all’art. 147, 1° comma, legge fall.: norma che, tuttavia, segue rigorosamente il principio “tipologico” e, peraltro, prevede espressamente il fallimento “automatico” dei soci illimitatamente responsabili “pur se non persone fisiche”, con ciò instaurando un chiaro e coerente collegamento sistematico con l’art. 2361, 2° comma, c.c., che non può essere certo obliterato. L’attività commerciale cui corrisponde l’impresa [continua ..]

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7. Conclusioni

Alla luce di tutte queste considerazioni, la c.d. supersocietà di fatto appare una sovrastruttura inutile e fuorviante, una superfetazione di cui liberarsi rapidamente o con un coraggioso revirement della Suprema Corte o con un intervento di chiarificazione e precisazione legislativo. Tutto ciò, prima che l’uso del nuovo strumento si diffonda nella giurisprudenza di merito, senza effettive possibilità di difesa da parte dei soggetti coinvolti (e dei loro creditori personali), date la rigorosa uniformità – allo stato – dell’indirizzo della Cassazione e, sul piano del fatto, l’e­strema difficoltà di censurare, sul piano procedurale, gli eventuali vizi motivazionali nella configurazione del vincolo societario.

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NOTE

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