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Società di fatto e imprenditore occulto

Giuseppe Ferri jr

Sommario:

1. La vicenda giudiziaria - 2. Il sistema attuale - 3. La figura dell’imprenditore occulto - 4. Fallimento dei soci occulti e fallimento della società di fatto - 5. Società di fatto ed esercizio collettivo dell’impresa in forma non societaria - 6. Società di fatto e società occulta - 7. Società occulta e imprenditore occulto - Riferimenti bibliografici - NOTE


1. La vicenda giudiziaria

Una recente sentenza della Cassazione, quella del 21 gennaio 2016, n. 1095, ha riportato all’attenzione degli studiosi il tema del fallimento dei soci occulti di società occulta: un tema, questo, che a sua volta si collega a quello, un tempo assai dibattuto, e di recente invece, e per certi versi sorprendentemente, trascurato, del fallimento dell’imprenditore occulto, e, prima ancora, della possibilità di qualificare imprenditore colui che, nel senso che si dirà, è rimasto occulto. L’interesse della sentenza, o, meglio, della vicenda giudiziaria che ad essa ha messo capo (scandita dalla sentenza del Tribunale di Foggia del 12 marzo 2012, n. 28, e da quella della Corte d’Appello di Bari del 31 dicembre 2012, n. 1611), risiede in una sorta di capovolgimento del consueto modo di analizzare l’art. 147, 5° comma, legge fall., a sua volta dipendente dal peculiare problema sollevato dalla fattispecie concreta. A fronte della norma in questione, che, come è noto, regola l’ipotesi in cui “dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l’im­presa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile”, ci si è infatti soliti chiedere se essa possa trovare applicazione, in via analogica o estensiva, anche nel caso in cui, per riprendere le parole della legge, la medesima impresa risulti riferibile ad [continua ..]

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2. Il sistema attuale

In termini del tutto descrittivi e, come si vedrà, in parte anche imprecisi, può dirsi che le regole dettate dall’art. 147 legge fall. in ordine alla tematica, ed all’al­ternativa, società palese-società occulta e, rispettivamente, socio palese-socio occulto, si prestano a formare una sorta di linea logica ordinata sulla base del numero dei soci palesi dichiarati falliti: premesso che si ha riguardo, esclusivamente, a società appartenenti ad uno dei tipi indicati nel 1° comma e, rispettivamente, ai suoi soci illimitatamente responsabili, la disciplina positiva sembra distinguere tra loro tre diverse ipotesi, a seconda che a risultare palesi siano tutti i soci, ovvero soltanto alcuni soci (cioè almeno due, ma non tutti), o, infine, uno solo di essi. Nel primo caso, regolato unicamente dal 1° comma, il fallimento della società, palese, “produce” quello di tutti i suoi soci; nel secondo, a cui trova applicazione il 4° comma, il fallimento della medesima società, anch’essa palese, “produce” quello dei suoi soli soci parimenti palesi, ma i suoi effetti “si estendono”, per quanto solo in forza di una ulteriore, e successiva, sentenza di fallimento, ai soci o al socio occulto; nel terzo, quello ai nostri fini più interessante, non soltanto, e sempre in ragione di una separata sentenza, gli effetti del [continua ..]

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3. La figura dell’imprenditore occulto

A questo proposito, appare opportuno fornire qualche precisazione, di ordine poco più che terminologico, in merito alla ricostruzione in esame. Si tratta, in primo luogo, di segnalare che le espressioni (di origine dottrinale, e che peraltro la legge si astiene scrupolosamente dall’utilizzare), tanto suggestive quanto sfuggenti, di imprenditore occulto, come pure di società occulta (ma non, come si dirà, di socio occulto), sono volte non già ad indicare altrettante entità “sconosciute”, delle quali, cioè, si ignori l’esistenza, quanto piuttosto, ed al contrario, un imprenditore, individuale o collettivo che sia, del quale non sia stato speso il nome: è, insomma, la mancata spendita del nome che, in questo contesto, il termine “occulto” è diretto ad evocare; una volta riferito al socio, il medesimo termine assume invece una accezione a ben vedere (sensibilmente) diversa, coerentemente del resto alla circostanza che il fallimento del socio illimitatamente responsabile prescinde del tutto dalla spendita del proprio nome, occulto definendosi in vero il socio l’esistenza del quale risulti ignota al momento del fallimento del soggetto “palese” (sia esso la società ovvero un singolo socio, come nell’ipotesi di cui al quarto e, rispettivamente, al 5° comma dell’art. 147 legge fall.), e che, [continua ..]

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4. Fallimento dei soci occulti e fallimento della società di fatto

In primo luogo, si tratta di verificare se il fallimento dei soci occulti, dichiarato ai sensi dell’art. 147, 5° comma, legge fall., e dunque l’estensione ai primi del fallimento di chi si presentava come imprenditore in proprio, presupponga effettivamente il fallimento della società tra i primi ed il secondo: fermo restando che il fallimento della società occulta non si presta comunque ad essere considerato in termini di conseguenza automatica del fallimento del socio “palese”, a ciò ostando l’art. 149 legge fall., che esclude l’idoneità di quest’ultimo a “produrre” il fallimento della società, ma rappresenta piuttosto l’esito di una riqualificazione, da individuale in collettiva, dell’impresa dichiarata insolvente. Non è dubbio (e l’atteggiamento della giurisprudenza, ma anche della dottrina, lo testimonia adeguatamente) che l’approccio per certi versi più naturale per chi legge il testo della disciplina attuale alla luce del sistema originario, come frutto, cioè, di un’evoluzione storica, è quello di ritenere che, per poter affermare il fallimento dei soci occulti, sia non soltanto possibile, ma addirittura necessario dichiarare il fallimento della società occulta, il quale a sua volta, ma in applicazione, si noti, del 1° comma dell’art. 147 legge fall., “produrrebbe” quello dei suoi soci [continua ..]

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5. Società di fatto ed esercizio collettivo dell’impresa in forma non societaria

In realtà, e più radicalmente, poi, potrebbe addirittura ritenersi che, parlando di società in chiave di referente dell’impresa svolta dal fallito, l’art. 147, 5° comma, legge fall. abbia inteso alludere non già alla figura definita dall’art. 2247 c.c., vale a dire alla società in senso tecnico, ancorché costituita per fatti concludenti, quanto piuttosto ad una situazione di mero fatto, impropriamente e riassuntivamente indicata in termini di società, e tutt’al più al contratto, atipico, volto a regolarla, ovvero al rapporto dallo stesso derivante: e cioè alla situazione consistente nell’esercizio in comune dell’impresa da parte di più soggetti, allora soci “tra loro”, più che “della medesima società”, attraverso l’impiego di beni che tuttavia restano di pertinenza di ciascuno di essi. Potrebbe, insomma, ritenersi che la legge abbia inteso avere riguardo ad un fenomeno ben diverso dalla vera e propria società, quella “di diritto”, e che solo in contrapposizione a quest’ultima si presta ad essere definita come “di fatto”, o, meglio, “di mero fatto”, in quanto caratterizzato unicamente dall’attività comune, ma non dagli altri elementi essenziali della figura della società, e comunque privo, oltre che di soggettività giuridica, di autonomia [continua ..]

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6. Società di fatto e società occulta

Proprio la diffusa tendenza giurisprudenziale ad estendere il fallimento ai soci occulti, ai sensi dell’art. 147, 5° comma, legge fall., solo dopo aver dichiarato il fallimento della società, di fatto, ritenuta sussistente tra costoro e il soggetto dichiarato fallito suggerisce di proseguire l’analisi, al fine di verificare se la società in questione, per quanto esistente, possa definirsi occulta in senso tecnico, se cioè il suo nome non sia stato in concreto speso, o, meglio, se il nome effettivamente speso non si presti ad essere considerato come la sua ragione sociale: un problema, questo, che nemmeno si porrebbe, o comunque dovrebbe essere risolto in senso negativo, qualora si considerasse l’e­steriorizzazione, vale a dire la spendita del nome, un presupposto necessario ai fini della ricorrenza di una società, nel qual caso, in vero, la stessa espressione società occulta finirebbe per risultare logicamente contraddittoria (al punto che, in questa prospettiva, autorevole dottrina ha mostrato di subordinare alla circostanza che la ragione sociale sia stata comunque spesa, per quanto dai soci occulti e non dal soggetto dichiarato fallito, la possibilità di dichiarare il fallimento di una società, quella tra i primi ed il secondo, allora non più definibile come occulta in senso tecnico). Negare, in astratto, l’essenzialità della c.d. esteriorizzazione, e dunque ammettere, sempre [continua ..]

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7. Società occulta e imprenditore occulto

Del resto, anche ammettendo, diversamente da quanto qui si sostiene, non soltanto che il fallimento dei soci occulti presupponga in ogni caso il fallimento della relativa società, ma che una società siffatta, oltre a risultare sussistente, possa definirsi occulta, anche ammettendo, dunque, il fallimento della società occulta, non può dirsi per ciò solo raggiunta la conclusione del fallimento dell’imprenditore occulto: e ciò non tanto per la ragione, spesso invocata, ma in quanto tale a ben vedere inconferente, che quest’ultimo è legato al prestanome da un rapporto non riconducibile a quello di società, quanto piuttosto per la circostanza che la società occulta assume, rispetto all’impresa ad essa “riferibile”, una posizione del tutto diversa da quella ricoperta nei confronti dell’impresa del prestanome dall’imprenditore occulto; quest’ultimo, infatti, si caratterizza, come detto, non soltanto per l’elemento, negativo, che ricorrerebbe anche nella figura della società occulta, della mancata spendita del nome, ma anche per quello, positivo, del dominio su (o, come detto, della diretta titolarità di) un’impresa esercitata in nome proprio da altri: un profilo, questo, ricostruttivamente e concettualmente assai più rilevante del primo, trattandosi del criterio in base al quale individuare a quale soggetto, diverso dal prestanome, [continua ..]

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Riferimenti bibliografici

Sulla teoria dell’imprenditore occulto, v., ovviamente, BIGIAVI, L’imprenditore occulto (Padova, 1954); ID., Difesa dell’“Imprenditore occulto” (Padova, 1962); PAVONE LA ROSA, “La teoria dell’im­prenditore occulto’ nell’opera di Walter Bigiavi”, Riv. dir. civ., 1967, I, 623 [e in Impresa e società. Scritti in memoria di Alessandro Graziani (Napoli, 1968), IV, 1299];ANDRIOLI, voce Fallimento (diritto privato e processuale), in Enc. dir. (Milano, 1967), XVI, 264; BUONOCORE, Fallimento e impresa (Napoli, 1969); ABBADESSA, “Le disposizioni generali sulle società”, in RESCIGNO (diretto da), Trattato di diritto privato, 16, Impresa e lavoro, tomo II (Torino, 1985), II, 5; GALGANO, “Il fallimento delle società”, in Trattato Galgano (Padova, 1988), X; BONSIGNORI, “Gli aspetti processuali”, in Trattato Galgano (Padova, 1988), X; GALGANO, voce Imprenditore occulto e società occulta, in Enc. giur. Treccani (Roma, 1989), XVI; SPADA, voce Impresa, in Dig. disc. priv ., sez. comm. (Torino, 1990), VII, 32, e, quanto al sistema attuale, oltre alla nostra voce Procedure concorsuali (riforma delle), I, Profili sostanziali, in Enc. giur. Treccani (Roma, 2005), XXIV, M. [continua ..]

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