home / Archivio / Fascicolo / Società a partecipazione pubblica: funzione gestoria, obblighi informativi ed emersione dei ..

indietro stampa articolo indice fascicolo leggi articolo leggi fascicolo


Società a partecipazione pubblica: funzione gestoria, obblighi informativi ed emersione dei fattori di rischio

Vincenzo De Sensi

Le linee guida OCSE sulle società pubbliche hanno ispirato il cosiddetto “Testo Unico Madia”. La sua struttura normativa si basa su un’inter­se­zione tra il diritto societario e della crisi di impresa, secondo un nuovo approccio finalizzato a sollecitare interventi tempestivi a fronte di fattori di rischio. Questo obiettivo incide sui doveri fiduciari degli amministratori, chiamati ad agire nel migliore interesse dell’impresa e quindi dei creditori in frangenti di crisi. La nostra legislazione valorizza il socio pubblico secondo parametri che gli impongono di rispettare il diritto societario, esercitando in particolare i diritti che gli competono nella compagine ed evitando, così, un ruolo meramente passivo. A questo proposito è interessante notare il ruolo degli amministratori rispetto all’assemblea, soprattutto con riguardo alle informazioni inerenti la continuità aziendale. Il programma di valutazione del rischio aziendale, che è redatto annualmente dagli amministratori, assicura queste informazioni anche nel­l’ottica della previsione degli interventi da adottare per far fronte a situazioni di pre-insolvenza. Un altro intento della nostra legislazione è quello di migliorare la professionalità del socio pubblico per svolgere un ruolo e una funzione attivi nel monitorare un’efficiente governance aziendale. E quando si configura un controllo analogo, l’azionista pubblico può esercitare un’influenza diretta sugli amministratori, determinando così un momento critico per l’incidenza su decisioni gestorie di carattere strategico che coinvolgono la loro responsabilità. Criticità che si acuisce in momenti di crisi.

PAROLE CHIAVE: societÓ a partecipazione pubblica - emersione crisi - pianificazione interventi - ruolo assemblea - obblighi informativi

State owned enterprises: governance, information duties and risk treatment

The OECD guidelines on state owned enterprises have inspired our national law, so-called “Testo Unico Madia”. Its framework is based on an intersection between corporate and insolvency law according to a new approach for ensuring prompt interventions in the face of risk factors. This purpose has direct effects on fiduciary duties of the directors to act in the best interests of enterprise and creditors on emerging special situations. Our legislation pays attention also to the public owner who should follow corporate law and exercise its shareholder’s rights to avoid a passive role. In this regard it is interesting to note the relationship between board of directors and general shareholders meeting, especially for information concerning the enterprise viability. The annual economic and financial program, which is drawn by the directors, ensures this information and could become an important tool to face a pre-insolvency situation. This program is a helpful source of information and involves the collegiality board work. Another purpose of our legislation is to enhance state shareholder professionalism who is called to play an active role and function in monitoring an efficient corporate and internal governance. And when a full control is over the company (in house providing), the state shareholder carries on a direct influence on the most significant board decisions. In this case there is a critical juncture because the directors have the ultimate responsibility for the enterprise’s performance.

Sommario:

1. Obiettivi e metodo di analisi - 2. I principi guida OCSE - 3. Organizzazione delle societÓ pubbliche - 4. (Segue). Programma di valutazione del rischio aziendale: funzione (solo?) informativa e ruolo dell'assemblea - 5. Provvedimenti adeguati in caso di perdite - 6. (Segue). Articolazione delle decisioni secondo i parametri di risk assessment-risk treatment e divieto di soccorso finanziario - 7. I piani di risanamento e la disciplina concorsuale della sospensione degli obblighi di intervento sul capitale - 8. Controllo analogo e limiti all'autonomia organizzativa e decisionale nelle societÓ in house - 9. Emersione del rischio nelle societÓ in house, funzione gestoria e ruolo del socio pubblico - 10. Riflessioni di chiusura - NOTE


1. Obiettivi e metodo di analisi

Il d.lgs. 19 agosto 2016, n. 175, nel testo risultante dalle modifiche apportate dal decreto legislativo 16 giugno 2017 n. 100, costituisce il Testo Unico (di seguito anche solo T.U.) delle società a partecipazione pubblica che riordina l’intera materia oggetto nel tempo di vari interventi normativi [[1]]. Il significativo sviluppo di queste società e la loro incidenza non sempre positiva sui bilanci degli enti pubblici – e quindi sul conto consolidato delle amministrazioni pubbliche – hanno posto in termini urgenti un’esigenza di razionalizzazione nell’uso dello strumento societario e di realizzazione di più elevati standard di efficienza nell’organizzazione e nella gestione delle relative attività. Difatti, l’art. 1, 2° comma del T.U. puntualizza che le relative disposizioni sono applicate avendo riguardo all’efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche, alla tutela e promozione della concorrenza e del mercato, nonché alla razionalizzazione e riduzione della spesa pubblica. Questo quadro normativo risente poi degli orientamenti giurisprudenziali soprattutto comunitari, che hanno delineato il modello della società in house providing, nonché delle Direttive sui contratti di concessione 23/2014/UE, sugli appalti pubblici nei settori ordinari 24/2014/UE e nei settori speciali 25/2014/UE [[2]] (acqua, energia, trasporti e servizi postali). Nel dibattito che [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


2. I principi guida OCSE

I principi Ocse, nella loro ultima versione aggiornata nel 2015, costituiscono –come noto – delle raccomandazioni rivolte ai Governi al fine di assicurare che la gestione delle società partecipate risponda a criteri di efficienza, di trasparenza e di responsabilità del management. Questo fenomeno, infatti, che si inquadra nel più generale contesto del partenariato pubblico – privato, è ampiamente conosciuto anche in altri Paesi ad economia avanzata [[5]]. Da questi principi – di rilevanza internazionale – è quindi possibile trarre criteri interpretativi ed applicativi del Testo Unico in quanto consentono di cogliere la ratio di molte disposizioni ivi contenute. Così ad esempio, il citato art. 1, 3° comma, del T.U. secondo il quale alle società partecipate si applicano la disciplina ordinaria delle società e le norme generali di diritto privato, ove non espressamente derogate, si spiega per il fatto che i Principi Ocse sulle partecipate sono un complemento dei Principi di Corporate Governance, elaborati sempre dall’Ocse, per la governance delle società private. Per cui, il T.U. registra sul punto una tendenza internazionale che porta ad un progressivo allineamento della disciplina delle partecipate a quella delle società private. Proseguendo, l’opzione per l’applicazione delle procedure concorsuali in frangenti di crisi, di cui all’art. 14 del [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


3. Organizzazione delle societÓ pubbliche

L’art. 6 del T.U. delinea i principi organizzativi delle società a controllo pubblico [[9]], con ciò evidenziando la rilevanza della dimensione organizzativa così come già acquisita dalla disciplina codicistica, ex art. 2381, 3° e 5° comma c.c. La norma è interessante ai nostri fini per tre aspetti di fondo: – il principio della separazione contabile; – la valutazione del rischio di crisi aziendale; – l’implemen­ta­zione dell’assetto organizzativo. Soffermiamoci in breve ad analizzarli. a) Il principio della separazione contabile prevede che, laddove la società a controllo pubblico eserciti attività economiche protette da diritti speciali o esclusivi[[10]], insieme ad altre attività svolte in regime di mercato, in deroga all’obbligo di separazione societaria di cui al comma 2° bis dell’art. 8 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 (la legge antitrust), venga adottato un sistema di contabilità separata per le attività oggetto di diritti speciali o esclusivi e per ciascuna attività. La norma dunque consente lo svolgimento congiunto delle attività per così dire protette e di quelle di mercato senza necessità di costituire un’altra società, ma con il presidio di trasparenza operativa rappresentato dalla separazione contabile. La quale appunto consente di meglio evidenziare e misurare i [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


4. (Segue). Programma di valutazione del rischio aziendale: funzione (solo?) informativa e ruolo dell'assemblea

Nell’illustrare i principi di organizzazione si è potuto notare che il profilo attinente alla valutazione ed alla gestione del rischio operativo passa attraverso la redazione del programma annuale sul quale, ed attraverso il quale, viene innanzitutto informata l’assemblea. Orbene, prima di addentrarci nel considerare la competenza a redigere il programma, occorre riflettere sulla funzione [[16]] di questa informazione all’assemblea in relazione alla riserva gestoria in capo all’organo amministrativo. Si potrebbe discutere, infatti, se si tratta di una mera informazione partecipativa o, invece, di una informazione che può sollecitare una decisione dell’assemblea con riflessi gestori [[17]]. In via preliminare occorre osservare che il legislatore del Testo Unico ha tenuto ben presente la specificità del socio pubblico il quale, se da un lato rimane nel modello societario delineato dalla disciplina codicistica [[18]], dall’altro però risente dei vincoli operativi propri della sua natura di ente-socio soprattutto nell’evitare dispersione di denaro pubblico. Da qui la previsione in materia di società in house (art. 16, 2° comma) e di società mista pubblico-privata (art. 17, 4° comma) secondo la quale gli statuti delle società per azioni possono contenere clausole in deroga agli artt. 2380-bis e 2409-novies c.c. così potendo determinare una sorta di [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


5. Provvedimenti adeguati in caso di perdite

Esaminati i profili organizzativi e i poteri decisionali, portiamo la nostra attenzione sulla disciplina prevista in caso di perdite. La norma al riguardo rilevante per le società a partecipazione pubblica è quella di cui all’art. 14. Si tratta di una disposizione complessa, articolata in più commi e con intreccio di varie fattispecie. Per tentare di renderne più intellegibile il significato e la portata applicativa possiamo ricondurne il contenuto a tre ordini di fondo (che esamineremo in due paragrafi coordinati): una enunciazione di principio, un criterio operativo generale ed infine criteri operativi specifici secondo i parametri del risk assessment e del risk treatment. L’enunciazione di principio generale è che le società pubbliche, senza eccezione per quelle in house, sono assoggettate alla disciplina del fallimento e del concordato preventivo, nonché, quando vi sono i relativi presupposti, a quella dell’ammi­ni­strazione straordinaria delle grandi e grandissime imprese insolventi. Sembra risolto quindi in radice il lungo dibattito dottrinale e giurisprudenziale che si era animato sulla questione della fallibilità delle in house e quindi sulla possibilità che le stesse potessero accedere o meno al concordato preventivo [[29]]. Questione che si era posta proprio in ragione della mancanza – per queste società–di una autonomia gestionale e finanziaria tale [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


6. (Segue). Articolazione delle decisioni secondo i parametri di risk assessment-risk treatment e divieto di soccorso finanziario

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


7. I piani di risanamento e la disciplina concorsuale della sospensione degli obblighi di intervento sul capitale

Inquadrate le varie fattispecie dell’art. 14 e portando ora la nostra attenzione su quelle relative al ripianamento delle perdite, va detto che l’obbligo specifico in capo agli amministratori è quello di agire “senza indugio”. Tale obbligo può essere riguardato in relazione alla disciplina concorsuale. Il piano di risanamento, di cui si è detto, potrebbe infatti assumere le forme, oltre che del piano attestato, anche del piano di concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti. Soffermandoci sul concordato e sugli accordi, l’art. 182-sexies legge fall. prevede che dalla domanda per l’ammissione al concordato preventivo, anche con riserva, dalla domanda per l’omologazione di un accordo di ristrutturazione di cui all’art. 182-bis legge fall., ovvero della proposta di accordo a norma del 6° comma dello stesso articolo e sino alla omologazione, non si applicano gli artt. 2446, 2° e 3° comma, 2447, 2482 bis, 4°, 5° e 6° comma e 2482-ter c.c. La sospensione dell’obbligo di intervento sul capitale costituisce in effetti una misura che agevola l’accesso della società al concordato, anche in continuità, e al­l’accordo di ristrutturazione in una prospettiva di preferenza per l’opzione del risanamento [[46]]. Anche se la sospensione della relativa disciplina non significa che essa è irrilevante sia perché [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


8. Controllo analogo e limiti all'autonomia organizzativa e decisionale nelle societÓ in house

Un intero articolo del T.U. è dedicato alle società in house. Si tratta dell’art. 16, intitolato “Società in house”, che le individua ricorrendo al criterio oggettivo del­l’affidamento diretto di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo, anche congiunto. Il criterio soggettivo – relativo al controllo analogo da parte dell’Ente – si rinviene, invece, in altra norma: quella di cui all’art. 2 del T.U. che contiene le definizioni generali; nonché nell’art. 5 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016). Mediante il controllo analogo l’amministrazione esercita sulla società partecipata un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della stessa. Definizione a cui si affianca quella del controllo analogo congiunto esercitato appunto, con il medesimo contenuto, da più amministrazioni partecipanti alla società [[49]]. L’impianto normativo ci dice che sono in house quelle società pubbliche affidatarie senza gara di contratti pubblici e sulle quali l’amministrazione o le amministrazioni partecipanti esercitano un controllo analogo a quello che svolgono sui loro servizi con riguardo agli obiettivi strategici e alle decisioni significative. Dal combinato disposto delle norme richiamate è possibile, in primo luogo, osservare che il controllo [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


9. Emersione del rischio nelle societÓ in house, funzione gestoria e ruolo del socio pubblico

Se per le società partecipate in generale vale quanto abbiamo rilevato circa il condizionamento che deriva dalla presenza del socio pubblico in relazione al divieto del soccorso finanziario, se non a certe condizioni e modalità; in termini ancora più pregnanti si pone questo tema per le in house in forza delle peculiarità appena colte. Si è visto che anche le in house sono soggette all’applicazione della disciplina della crisi e dell’amministrazione straordinaria, così come dispone – con portata generale – l’art. 14, 1° comma del T.U.; il ché sembra comportare anche per le in house l’applicazione degli altri commi dell’art. 14 che riguardano il programma di valutazione del rischio aziendale, di cui occorre informare l’assemblea ed i piani di ristrutturazione/risanamento per il recupero dell’equilibrio economico/finanziario dell’attività. Posto, dunque, che la norma di riferimento sarebbe la medesima sia per le partecipate che per le in house, non risulta agevole l’individuazione di un punto di equilibrio tra la competenza dell’organo gestorio ad adottare gli opportuni ed urgenti provvedimenti a fronte di indicatori di crisi, ai sensi dell’art. 14 del T.U., e l’ope­ratività del controllo analogo che, come anticipato in precedenza, seppure attenuato nella sua portata assoluta, assume tuttavia una valenza pregnante molto [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


10. Riflessioni di chiusura

Va riconosciuto che il tessuto normativo del T.U. presenta profili di ampia interferenza con il diritto societario del quale – si può ormai dire – fanno parte diverse norme di disciplina della crisi, senza che con questo si debba delineare, a livello sistematico, un diritto societario della crisi. L’orientamento del nostro sistema verso l’emersione anticipata della crisi, secondo norme che sembrano definire una vera e propria “governance della crisi” (adeguati assetti organizzativi, flussi informativi, programmazione degli interventi, solvency test, ecc.) hanno avuto indubbia risonanza nella disciplina delle società partecipate, assecondando un deciso percorso di assimilazione delle stesse alla disciplina ordinaria. Riteniamo che questo abbia in qualche modo accentuato le problematiche insite in questo “modello” societario, mettendo a dura prova la presenza del socio pubblico e dei suoi vincoli operativi a fronte della valorizzazione di una disciplina privatistica. Questo si è visto essere un delicato punto di armonizzazione proprio nelle società in house, soprattutto in frangenti di crisi. Se infatti durante societate si percepisce, non solo sul piano teoretico ma proprio su quello operativo, la difficile dinamica tra vincoli dell’ente e disciplina codicistica, ancor di più questa tende a complicarsi quando emergono indicatori di crisi aziendale. Ci sembra dunque di poter delineare in [continua ..]

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio


NOTE

» Per l'intero contenuto effettuare il login inizio