Sommario:

1. Premessa e questioni preliminari: scopo lucrativo e attività pubblica. - 2. Le forme organizzative dei ss.pp. a rilevanza economica. - 3. I sistemi di amministrazione e controllo dopo la riforma del 2003. - 4. Tecniche statutarie ed extrastatutarie di realizzazione del controllo analogo. - 5. La disciplina delle imprese partecipate dallo Stato o da Enti pubblici nel codice civile. - 6. Conclusioni. - NOTE

È bene premettere come l’intera materia delle società partecipate da enti Pubblici sia, per me, in fase di metabolizzazione e gli spunti offerti dai relatori che mi hanno preceduto, tra i quali il professor Libertini, hanno ovviamente fornito ulteriori elementi da elaborare. Cito in particolare il professor Libertini perché dalla sua relazione, ma in realtà ancor prima sulla base dei suoi scritti, è nato il dubbio di aver commesso, forse, un errore nell’approcciare al tema affidatomi [1]. Ritenevo, infatti, che operare un raffronto tra società in house e miste, portasse ad operare nella medesima prospettiva legata alla titolarità delle partecipazioni dovendo, quindi, distinguere tra società interamente detenute piuttosto che solo partecipate da Enti pubblici. Alla luce di quanto sostenuto dal professor Libertini, pare opportuno, invece, valutare se, considerata l’evoluzione della giurisprudenza, specie comunitaria, non si tratti piuttosto di concetti che attengono a piani diversi ma che, tuttavia, hanno delle aree di sovrapposizione. L’idea, infatti, che la differenza tra società in house e società miste verta sulla esistenza di una partecipazione totalitaria piuttosto che parziale dell’Ente pubblico e quindi attenga esclusivamente ai diversi assetti societari non sembrerebbe, infatti, immune da osservazioni posto che il c.d. “controllo analogo”, categoria [continua ..]

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Venendo, dunque, alla disciplina dei servizi pubblici a rilevanza economica deve osservarsi come il quadro normativo di questo settore è la riprova di una estrema variabilità determinata oltretutto da valutazioni giurisprudenziali a livello comunitario – la cui rilevanza diretta sugli ordinamenti interni è a tutti nota – e dalla conseguente attività di adeguamento del legislatore interno. Al riguardo merita preliminarmente considerarsi, per un verso, come l’aver confinato l’au­to­produzione di servizi pubblici locali in un ambito residuale sia apparso eccessivamente limitativo e sia andato oltre le indicazioni desumibili dal diritto comunitario [11]; per l’altro che le indicazioni fornite dalla giurisprudenza comunitaria sembrano segnare un percorso che non segue una direttrice lineare poiché, come autorevolmente osservato, rispetto alla sentenza TECKAL del 1999 a partire dal punto di svolta della sentenza TRAGSA del 2007, successive ipotesi ricostruttive sino alla sentenza ACOSET del 2009 (peraltro in linea con la comunicazione della Commissione del 12 aprile 2008) hanno fatto cadere i due pilastri su cui reggeva la costruzione precedente: dominio totalitario e destinazione esclusiva dell’attività. E così, come anticipato, la sovrapposizione dei piani controllo analogo e società mista e la conseguente necessità di valutare i possibili sistemi di amministrazione e [continua ..]

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Come anticipato è opportuno, a questo punto, ed in ragione degli aspetti sin qui richiamati, dare un quadro, se pur approssimativo, dei profili relativi al sistema di amministrazione e controllo dato dal Legislatore della riforma del 2003 per le società per azioni ed a responsabilità limitata che qui interessano. Innanzitutto due elementi “caratterizzanti” pare opportuno richiamare. Primo: per le s.p.a. parrebbe necessario segnalare la competenza gestoria esclusiva dell’or­gano amministrativo. A tal fine sembra sufficiente qui ricordare il primo comma dell’art. 2380-bis, c.c. novellato che, nel costituire l’unica significativa novità rispetto al corrispondente art. 2380 ante riforma, in modo lapidario statuisce che la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori ai quali è riservato il compimento degli atti necessari per il conseguimento dell’oggetto sociale. La netta separazione che la riforma avrebbe sancito tra competenze assembleari da un lato e competenze gestorie dall’altro è poi ribadita per i sistemi di gestione alternativi, dualistico e monistico, pure introdotti nel 2003, rispettivamente agli artt. 2409-novies e septiesdecies, c.c. Mentre in passato si riteneva che ai soci fosse consentito di modulare i poteri dei due organi a seconda di specifiche esigenze concrete, oggi sembrerebbe preclusa la possibilità di conferire all’assemblea [continua ..]

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Nella prassi poi si sono anche utilizzate delle costruzioni tese a realizzare una situazione di controllo analogo attraverso organi atipici (c.d. Comitati di controllo analogo) la cui legittimità è stata anche avallata da talune pronunce giurisprudenziali. Tale prassi troverebbe legittimazione nella norma comunitaria che consentirebbe all’au­tonomia statutaria di creare modelli di organizzazione atipici senza necessità di verificare la loro compatibilità con la disciplina societaria. In realtà il prof. Libertini ha evidenziato come proprio dalla lettura dell’art. 23-bis del d.l. n. 112/2008 si poteva evincere come una simile interpretazione non fosse condivisibile e come la previsione dell’art. 2449 c.c. dimostri le incompatibilità insite nell’attribuire all’ente pubblico socio diritti amministrativi diversi da quelli spettanti all’organo amministrativo “ufficiale” [23]. In sostanza, nella società per azioni, deve quindi valutarsi il grado di imperatività dell’art. 2380-bis c.c. in precedenza richiamato. Ma nell’affrontare tale questione non può sfuggire che il problema dell’esistenza o meno del controllo analogo e degli strumenti giuridici che lo garantiscono è un problema di diritto interno e che il sistema delle società di capitali è caratterizzato da un tasso di imperatività che non consente di porlo su di un [continua ..]

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Merita ora richiamare, se pur per brevi cenni, le tematiche legate alla previsione dell’art. 2449 c.c. L’art. 2449 si inquadra in una tendenza del legislatore volta a ridimensionare l’influenza della partecipazione pubblica nelle imprese. Giova intanto osservare, a conferma di quanto già evidenziato [31], come anche negli studi che si sono occupati del fenomeno, nel tentativo di definizione della società con partecipazione dello Stato o di altri Enti Pubblici, è emersa l’impossibilità di condurre il fenomeno ad unità. Una prima questione è tuttavia collegata all’applicabilità dell’art. 2449 a modelli diversi dalla s.p.a. Ci si è quindi chiesti se sia possibile una applicazione analogica per le s.r.l. Nell’affrontare le varie tematiche è stato evidenziato come normalmente la nomina dei componenti degli organi amministrativi avviene in sede assembleare (v. art. 2368), ma come sia già prevista la possibilità di regole particolari (ad esempio voto di lista) tuttavia non extrassembleari. Il principio di proporzionalità, cui l’art. 2449 consente di derogare, costituisce una applicazione del principio plutocratico. Normalmente una partecipazione del 50% del capitale sociale comporta il diritto di nominare l’intero organo ed in tal caso non c’è interesse all’applicazione dell’art. 2449 c.c. (al più potrebbe [continua ..]

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Volendo ora tentare di tirare le fila dalle considerazioni sin qui svolte, appare opportuno rimarcare come la prospettiva risulti certo più articolata ove si ritenga di dover garantire il “controllo analogo” anche nelle società miste, quanto meno in relazione alle decisioni strategiche. La necessità di confrontarsi con quelli che sono i dati desumibili dalla giurisprudenza comunitaria non consente, tuttavia, di giungere a risultati pienamente convincenti; difatti se già per le società interamente detenute da Enti pubblici sembrerebbe non sufficiente il controllo che è connaturato alla posizione di “socio unico” ogni soluzione diversa dall’essere l’am­mini­stra­zione affidata allo stesso socio potrebbe apparire non idonea. Ma, evidentemente, ciò precluderebbe comunque la scelta del tipo s.p.a. posto che anche la necessità di autorizzazioni preventive da parte del socio potrebbe, nell’ottica di certa giurisprudenza, rivelarsi non sufficiente a garantire il controllo analogo, né sembrerebbero idonee scelte orientate verso sistemi di amministrazione alternativi introdotti dal legislatore della riforma societaria che, comunque, non garantirebbero l’ingerenza diretta del socio nell’amministrazione. Tuttavia, anche svalutando del tutto la possibilità che l’Ente pubblico mantenga con il suo rappresentante, sia che lo rappresenti quale socio [continua ..]

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